Artículos
Recibido: 10/09/2018
Aprobado: 09/12/2019
Diego Alejandro Sánchez Cárdenas
La temática del aborto está asociada a susceptibilidades instaladas en el pensamiento social, de modo que no es de extrañar que sea regulada tan variablemente por parte de los Estados, que parecen ostentar una considerable discrecionalidad en esta labor.
En ese sentido, el presente trabajo pretende identificar si, según las obligaciones que impone el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, es posible responsabilizar al Estado cuando permite legalmente la aplicación de un supuesto de aborto y, sin embargo, lo imposibilita en la práctica. De igual manera, en atención a la premisa anterior, es objeto de la presente publicación analizar si tal hecho, puede además constituir discriminación contra de la mujer.
Para tales efectos, se han recopilado diversas sentencias y pronunciamientos de tribunales americanos y europeos, los cuales han sido seleccionados en atención a su pertinencia en el objeto de estudio. De esta forma, se ha logrado concluir que los Estados que deniegan una solicitud de aborto legalmente amparada incurren en responsabilidad, asimismo, se ha determinado que este hecho puede además constituir discriminación indirecta contra la mujer cuando se presenta como una práctica neutra influida por estereotipos de género que afecta desproporcionalmente los derechos fundamentales de la mujer.
The issue of abortion is associated with susceptibilities installed in social thought, so it is not surprising that it is so variable regulated by the States, that they seem to have considerable discretion in this work.
In this sense, the present work tries to identify if, according to the obligations imposed by the International Law of Human Rights, it is possible to hold the State responsible when it legally permits the application of an abortion assumption and, nevertheless, makes it impossible in practice. Likewise, in view of the previous premise, it is the object of this publication to analyze whether such a fact may also constitute discrimination against women.
For these purposes, sentences and pronouncements of American and European courts have been compiled, which have been selected in view of their relevance in the object of study. In this way, it has been concluded that States that deny a legally protected abortion request incur responsibility, likewise, it has been determined that this fact constitute indirect discrimination against women when presented as a neutral practice influenced by stereotypes of gender that disproportionately affects the fundamental rights of women.
A questão do aborto está associada a suscetibilidades instaladas no pensamento social; portanto, não é de surpreender que seja tão variávelregulada pelos Estados que parece ter considerável discrição nesse trabalho.
Nesse sentido, o presente trabalho pretende identificar se, de acordo com as obrigações impostas pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, é possível responsabilizaro Estado quando ele permitir legalmente a aplicação de uma suposição de aborto e, no entanto, impossibilitar na prática. Da mesma forma, tendo em vista a premissa anterior, o objetivo desta publicação é analisar se tal fato também pode constituir discriminação contra as mulheres.
Para tais fins, foram compiladas várias sentenças e pronunciamentos de tribunais americanos e europeus, que foram selecionados em vista de sua relevância no objeto de estudo. Dessa forma, concluiu-se que os Estados que negamum pedido de aborto legalmente protegido são responsáveis, da mesma forma, foi determinado que esse fato também pode constituir discriminação indireta contra as mulheres quando apresentado como uma prática neutra influenciada por estereótipos de gênero que afeta desproporcionalmente os direitos fundamentais das mulheres
La question de l'avortement est associée à des susceptibilités installées dans la pensée sociale, il n'est donc pas surprenant qu'il soit si variable régulé par les États, qu'ils semblent disposer d'une grande discrétion dans ce travail.
En ce sens, le présent travail vise à déterminer si, selon les obligations imposées par le droit international des droits de l'homme, il est possible de tenir l'État responsable lorsqu'il autorise légalement l'application d'une hypothèse d'avortement et, néanmoins, le rend impossible dans la pratique. De même, compte tenu de la prémisse précédente, l'objet de cette publication est d'analyser si un tel fait peut également constituer une discrimination à l'égard des femmes.
À ces fins, diverses condamnations et déclarations de tribunaux américains et européens ont été compilées, qui ont été sélectionnées en fonction de leur pertinence dans l'objet de l'étude. De cette façon, il a été conclu que les États qui refusent une demande d'avortement légalement protégée encourent la responsabilité, de même, il a été déterminé que ce fait peut également constituer une discrimination indirecte à l'égard des femmes lorsqu'il est présenté comme une pratique neutre influencée par des stéréotypes de genre qui affecte de manière disproportionnée les droits fondamentaux des femmes.
El aborto supone un tema de tratamiento riguroso en la esfera jurídica, ya que está necesariamente asociado con susceptibilidades morales, religiosas, bioéticas, políticas, sociales, entre otros aspectos. En la intensa deliberación social que ha producido este asunto en los últimos años, se aprecia la invocación incesante de diversos dogmas religiosos, así como la repetición de innumerables arengas antagónicas en promoción de intereses jurídicos que parecen irreconciliables.
Claro está que es parte del intercambio democrático atender incluso a las posturas que parecen menos atinadas. No obstante, a nivel del sistema jurídico, es necesario abordar esta temática con suma cautela, pues dependiendo de la postura normativa que acojan quienes representan la juridicidad en este extremo, se impondrán obligaciones y reconocerán derechos a favor de un grupo cuya represión social ha sido puesta en evidencia por los diversos grupos feministas: las mujeres.
En el marco del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el tratamiento del aborto ha sido bastante cauteloso. Así, autores como Francisco Mena (2012) afirman que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, “TEDH”) reconoce que la protección jurídica en casos de aborto se encuentra supeditada a que los Estados reconozcan legalmente la aplicación de la interrupción del embarazo en determinado supuesto. Para el referido autor, el TEDH debería ampliar su jurisprudencia en el sentido de considerar derechos como a la salud, la vida privada, entre otros con independencia de las cuestiones estrictamente legales. En la misma ilación Puppinck (2013), indica que el TEDH no ha reconocido propiamente un derecho al aborto, no obstante, admite que es posible responsabilizar a un Estado cuando no permite la aplicación de un supuesto de aborto legalmente permitido.
De otro lado, autores como Fernando Rey (2011), añaden a lo anterior que los tribunales regionales deben considerar en casos de aborto la protección de la vida del concebido y, en aplicación de la teoría del “balance apropiado”, ponderar la vida del concebido a efecto de controlar la convencionalidad de la legislación de los Estados.
En contraposición a autores que consideran que la interrupción del embarazo debe ser permitida en determinados supuestos y que los Estados deben ser responsables internacionalmente cuando no permiten la aplicación del aborto legalmente permitido, se encuentra un sector de la doctrina mucho más conservador, que defiende una protección absoluta de la vida del concebido y esboza que la interrupción del embarazo es la peor opción para la mujer en términos médicos.
Así, por ejemplo, para Puccetti (2016), la permisión legal del aborto incentiva a que las mujeres opten por la interrupción del embarazo, de forma que es incorrecto afirmar que las mujeres aborten con independencia de la legalidad. Para el mismo autor, el aborto tiene un impacto negativo en la vida de las mujeres. En la misma ilación, para Del Poggetto (2009) la interrupción del embarazo ocasiona efectos negativos en la salud de la madre, de forma que la misma no debería permitirse legalmente.
De otro lado, en relación a la discriminación indirecta contra de la mujer pueden advertirse a autores como Añón Roig (2013) y Huerta Guerrero (2006) coincidir al afirmar que la misma se perpetra cuando un tratamiento diferenciado se basa en un motivo aparentemente neutro, esto es, que a primera impresión carece de un impacto perjudicial e injustificado, pero que finalmente, perjudica potencialmente a los miembros de un colectivo o grupo social determinado.
De igual manera, autores como Mazarrasa y Tarragato (2007) o Blumberg (1979), coinciden al referirse a estereotipos de género señalando que los mismos permiten la construcción de un sistema de organización social que instituye una jerarquía de poder en el cual el hombre está por encima de la mujer, en el cual los hombres concentran el reconocimiento, la valorización social, la asignación de la administración y el control de los recursos.
En este sentido, el presente trabajo no pretende, en estricto, profundizar en las definiciones anteriormente esbozadas, sino en vincularlas con la negación de la solicitud de aborto legalmente permitido, a fin de brindar una idea clara de bajo qué matices o elementos este comportamiento puede configurar un supuesto de discriminación indirecta contra la mujer. Ello se realizará a partir de los pronunciamientos esbozados por diversos organismos internacionales con carácter cuasi-jurisdiccional. Cabe precisar que tal labor resulta de suma relevancia, pues a nivel interamericano no existe jurisprudencia al respecto por parte del Tribunal Interamericano, y a nivel europeo, como refiere Carmona (2018), el Tribunal de Estrasburgo no ha brindado una perspectiva de género adecuada a los casos de interrupción del embarazo que ha conocido.
De esta manera, conviene preguntarse: ¿Es responsable internacionalmente un Estado que deniega una solicitud de aborto legalmente permitido?, así también, ante la eventualidad anterior, vale cuestionarse: ¿Es posible la configuración de discriminación indirecta contra la mujer?
Respecto a la primera interrogante, es importante tener presente que a nivel del Sistema Interamericano de Derechos Humanos no existe un pronunciamiento jurisdiccional que, hasta la fecha, haya aclarado el asunto. Ante la carencia de certeza jurídica no resulta improbable que operadores jurídicos y agentes de salud puedan, incluso inmotivadamente, rehusarse a practicar y garantizar la interrupción del embarazo ante casos legalmente permitidos. De igual manera, la carencia de un pronunciamiento jurisprudencial al respecto, ocasiona inseguridad al interrumpir un embarazo, pues a pesar de la existencia de un relativo amparo legal, diversos grupos conservadores suelen pregonar una defensa absoluta de la vida del nasciturus. En adición a lo anterior, el hecho que nivel interamericano exista esta situación, genera que diversos Estados de la región muestren despreocupación por protocolizar y regular los supuestos de aborto que permiten legalmente; lo que propaga insalubridad e incertidumbre en la población, especialmente, en las mujeres.
En relación a la segunda pregunta, conviene estudiar si es que la negativa de una solicitud de interrupción del embarazo se produce de forma aislada a frecuentes estereotipos contra la mujer. Ello resulta relevante para profundizar en las motivaciones de quienes se rehúsan a practicar el aborto legalmente permitido y, eventualmente, contextualizar esta situación en un sistema de creencias erróneas sobre la maternidad y la mujer. Así, de determinarse la presencia de estos factores, podrán visibilizarse recomendaciones y políticas que combatan esta situación desde su causa más básica.
En atención a lo anterior, para efectos prácticos, es pertinente dividir la complejidad del tópico objeto de estudio en dos escenarios concretos, con el objetivo de explicar, en cada uno de ellos, los aspectos que abordará la presente investigación.
En primer lugar, para estudiar jurídicamente al aborto es necesario establecer si, a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, resulta exigible para los Estados reconocer y practicar determinados supuestos de interrupción del embarazo. En este extremo, el objeto de esta publicación no es determinar cuáles deben ser los casos de aborto que un Estado debe consentir, sino - de forma mucho más restringida - determinar si la omisión estatal de garantizar en la práctica un supuesto de aborto legalmente permitido, ocasiona responsabilidad internacional o no.
En segundo lugar, en la eventualidad anterior, resulta pertinente analizar las consideraciones jurídicas y derechos fundamentales vulnerados que supone una negativa injustificada de la solicitud de interrupción del embarazo. En tal extremo, la presente publicación analizará si tal omisión del Estado ocasiona algún tipo de discriminación contra la mujer, así también, según los resultados de tal hipótesis, se examinarán los requisitos o elementos según los cuales se presentaría tal fenómeno.
Para alcanzar los fines expuestos, se seguirá la siguiente estructura: i) en primer término, se estudiarán las cuestiones relativas al inicio de la protección jurídica del derecho a la vida a efecto de determinar el hito biológico con el que una interrupción del embarazo se considera propiamente como aborto; ii) en seguida, se determinará si la omisión del Estado a practicar un aborto reconocido legalmente le genera responsabilidad internacional o no y; iii) finalmente, se analizarán las cuestiones jurídicas según las cuales el mismo hecho puede constituir discriminación indirecta contra de la mujer.
De esta manera, el objeto de la presente publicación es determinar si, de acuerdo a la jurisprudencia de tribunales regionales de derechos humanos, es posible responsabilizar internacionalmente a Estados que deniegan una solicitud de aborto legalmente permitido. Asimismo, el presente trabajo pretende determinar si tal hecho puede configurar discriminación indirecta contra la mujer. Ello, sin desconocer otras posibles vejaciones a derechos fundamentales como: libre desarrollo de la personalidad, vida privada, derechos reproductivos, entre otros de gran relevancia, pero que, en estricto, no son materia de esta investigación.
La presente investigación está vinculada a la esfera del Derechos Internacional de los Derechos Humanos, en tal ilación, la misma ha requerido la recolección de datos e información principalmente de fuentes jurisprudenciales, pronunciamientos y documentos internacionales, así como instrumentos jurídicos vinculantes en la materia.
Las fuentes consultadas son aquellas que resultan pertinentes para un estudio cabal de los dilemas que ha importado la temática de la interrupción artificial del embarazo en relación a las obligaciones internacionales de los Estados en materia de derechos humanos. Por consiguiente, teniendo en cuenta el permanente diálogo jurisprudencial entre los diversos tribunales nacionales e internacionales, los pronunciamientos recabados en el presente estudio han sido seleccionados según la relevancia jurídica de entidad que los ha emitido, ya sea que tal entidad esté facultada legalmente para expedir jurisprudencia propiamente dicha o, en su defecto, para emitir parámetros de interpretación de derechos reconocidos convencionalmente.
En este sentido, se han tomado en cuenta, principalmente, los pronunciamientos emitidos por órganos internacionales con jurisdicción internacional, tales como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y los diversos comités de derechos humanos de la ONU, los cuales retratan en buena cuenta la realidad que en la materia afrontan Estados como Perú, Irlanda, Polonia, entre otros.
La información referida anteriormente ha sido sistematizada y cotejada a fin de ofrecer al lector extractos jurisprudenciales y documentarios que, en su mayoría, reflejan varias coincidencias entre los diversos tribunales o entidades nacionales e internacionales a través de un examen analítico y descriptivo. En ese sentido, las conclusiones apuntadas son producto del análisis de diversas perspectivas jurídicas recogidas de fuentes jurisprudenciales y doctrinarias relevantes en la materia de estudio.
En conclusión, se ha utilizado la técnica de recolección y análisis de documentos. De esta forma, en las líneas siguientes se analizarán documentos jurisprudenciales de carácter nacional e internacional, así como pronunciamientos doctrinarios en materia de discriminación contra la mujer e interrupción del embarazo. Las bases de análisis son doctrinarias, documentales, y jurisprudenciales.
En el año 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “Corte IDH”), emitió la memorable sentencia Artavia Murillo contra Costa Rica, en la cual interpretó el artículo 4.1° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “CADH”) que consagra la protección jurídica del derecho a la vida como una obligación convencional que, en general, debe asegurarse desde el momento de la concepción.
En el fallo mencionado, la Corte IDH (2012a) realzó que en el contexto científico actual se destacan dos lecturas diferentes del término “concepción”, la primera entiende tal expresión como el encuentro del óvulo por el espermatozoide (fecundación); mientras que la segunda, como la implantación del óvulo fecundado en el útero materno.
Ante ambas tesis disimiles, la Corte IDH (2012a) sostuvo que la concepción no puede ser comprendida como un proceso excluyente del cuerpo de la mujer, dado que un embrión no tiene ninguna posibilidad de supervivencia si la implantación no sucede; razón por la cual, discernió que la protección jurídica del derecho a la vida se produce desde la implantación del óvulo fecundado en el útero materno, y no necesariamente desde la fecundación.
Lo anterior, adquiere singular trascendencia en la presente publicación, ya que importa un debate insoslayable para establecer el hito biológico a partir del cual el aborto se entiende propiamente como tal. Así pues, según las consideraciones esbozadas anteriormente y a efecto de evitar imprecisiones terminológicas, se considerará en adelante como “aborto” a aquella interrupción artificial del embarazo producida a partir de la implantación del óvulo fecundado en el útero materno.
Más allá de la interpretación académica del término “concepción”, importa la legitimidad o arbitrariedad en la privación de la vida del feto o nasciturus. Al respecto, el TEDH (2004) ha considerado que en casos de aborto, antes que dilucidar la controversia sobre el inicio de la vida - la cual implica una bifurcación en la ciencia, la filosofía y la moral - la labor de los operadores jurisdiccionales debe focalizarse en analizar la legitimidad del aborto como supresión excepcional de la vida del concebido.
La protección jurídica del derecho a la vida adquiere matices especiales cuando se refiere al período intrauterino, pues según se refirió anteriormente, la gestación es un proceso biológico que no debe entenderse de forma excluyente al cuerpo de la mujer. De este modo, la vida del nasciturus no puede oponerse de forma absoluta a los derechos de la madre, más aún cuando en colisión se encuentran los derechos a la vida y a la integridad personal de la misma. En tal tenor, el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer de la ONU (en adelante “Comité CEDAW”) (2011) ha considerado que la vida pre-natal no tiene carácter absoluto.
Asimismo, considerando que el quehacer jurisprudencial del Tribunal Interamericano aún no ha abordado de forma directa el dilema de la interrupción del embarazo, conviene recurrir - para acreditar la premisa anterior - a los trabajos preparatorios de la CADH con el objetivo de examinar las motivaciones de los Estados al redactar la cláusula jurídica del derecho a la vida reconocida en el artículo 4° del mencionado tratado. De esta forma, se aprecia que el Consejo Interamericano de Jurisconsultos de la OEA (1973) - encargado de la preparación del proyecto de la CADH - incorporó el término “en general” (referido al inicio de la protección jurídica del derecho a la vida), en razón a que varios Estados americanos, bajo determinados supuestos, permiten la aplicación del aborto.
Si bien tal incorporación fue criticada por la delegación de República Dominicana que consideró la inclusión del término “en general” como una expresión que puede ocasionar inconsistencias en la protección jurídica del derecho a la vida (OEA, 1969); tal observación fue finalmente rechazada por la voluntad general de los Estados, lo que permite inferir que es posible establecer ciertas excepciones en la protección jurídica de la vida pre-natal sin incurrir en responsabilidad internacional en el marco del Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos.
Siendo así, habiendo determinado que no resulta incompatible con el derecho a la vida permitir en determinados supuestos la interrupción del embarazo, corresponde a continuación analizar si es que un Estado incurre en responsabilidad internacional cuando se rehúsa a practicar un aborto que permite legalmente.
Como se expuso precedentemente, no es objeto de la presente publicación determinar cuáles son los supuestos de interrupción del embarazo que los Estados deben permitir. Tal tarea importa una labor de integración jurídica formidable, pues no existe instrumento vinculante en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos que vincule a los Estados a permitir legalmente el aborto en determinado supuesto.
Si bien se ha establecido que en aras de dar cumplimiento al mencionado tratado los Estados Parte deben: “legalizar la interrupción del embarazo por motivos terapéuticos, sea para salvar la vida de la madre o evitarle un daño grave o permanente a su salud física y mental” (Mecanismo de Supervisión de la OEA para la Convención Belém do Para, 2012, recomendación 10); en el plano jurisprudencial, los distintos organismos internacionales han sostenido posiciones mucho más conservadoras. Al menos hasta la fecha, ningún Estado ha sido responsabilizado internacionalmente por restringir un supuesto de interrupción del embarazo que previamente no permitía de forma legal. Se reconoce pues, con gran frecuencia, un “margen de apreciación” en favor de la entidad estatal o, lo que es lo mismo, una especie de discreción pública para determinar soberanamente los supuestos de aborto que se practicarán de forma legal.
Muestra de ello, el TEDH (2007), en el caso Tysiac Vs. Polonia - en el cual se negó a la víctima la interrupción de su embarazo a pesar que la continuación de su período de gestación implicaba que quede totalmente ciega - aseveró que cuando el legislador decide permitir el aborto, no debe estructurar su marco jurídico de una manera que limite las posibilidades reales de obtenerlo. De esta forma, se advierte que el TEDH, en este tipo de casos, condiciona la responsabilidad internacional de los Estados europeos a que los mismos autoricen legalmente de forma previa algún tipo de interrupción del embarazo.
Tal práctica jurisprudencial no es aislada en el sistema europeo. Por añadir un ejemplo emblemático, se advierte que en el caso ABC Vs. Irlanda, el TEDH (2010) conoció la solicitud de tres víctimas cuyas quimioterapias les fueron denegadas al encontrarse en período de gestación, de forma que tuvieron que trasladarse a Reino Unido con el fin de interrumpir sus embarazos y así salvaguardar sus vidas. En la referida controversia, siguiendo la línea jurisprudencial mencionada en el párrafo anterior, el Tribunal de Estrasburgo condenó a Irlanda por no garantizar en la práctica la interrupción del embarazo por razones terapéuticas, ya que tal Estado permitía legalmente tal supuesto de aborto de forma previa. Por consiguiente, se corrobora que, ante dilemas sobre interrupción del embarazo, el TEDH supedita la responsabilidad internacional de los Estados al reconocimiento legal de tal servicio de salud.
De igual manera, del estudio de las recomendaciones del Comité CEDAW y el Comité de Derechos Humanos de la ONU (en adelante “Comité de DDHH”), se colige que tales organismos internacionales han seguido la línea jurisprudencial anteriormente relatada. De esta forma, los mismos se han pronunciado en contra del Estado peruano cuando el mismo se ha negado a realizar un aborto permitido legalmente siempre que la condición de salud de las peticionantes corría grave riesgo.
Así, en el caso L.C. Vs. Perú, el Comité CEDAW (2011) conoció el caso de una niña de trece años que necesitaba que se le practique un aborto urgentemente con el objeto de intervenirla posteriormente a fin de evitar la consolidación de su diagnóstico de traumatismo vertebromedular cervical, luxación cervical y sección medular completa con riesgo de discapacidad permanente. Como es evidente, en tal asunto, la salud de la víctima se encontraba seriamente perjudicada, por lo que legalmente, resultaba procedente la interrupción de su embarazo por razones terapéuticas (según la legislación peruana). A pesar de ello, el Estado peruano se rehusó a practicar tal servicio de salud, lo que fue rechazado por el Comité CEDAW.
De forma similar, en el caso Karen Llantoy Vs. Perú ante el Comité de DDHH de la ONU (2005) se denunció que las autoridades médicas de tal Estado se negaban a practicar un aborto a favor de una niña que a sus 17 años gestaba un feto anencefálico. Cabe referir que la anencefalia es una enfermedad fetal que pone en grave riesgo la salud física y mental de la madre y muy frecuentemente desencadena la muerte del feto antes de nacer. En tal caso, el Estado peruano fue nuevamente condenado en el litigio internacional al no garantizar en la práctica la realización del aborto terapéutico cuando, como se reitera, lo permite legalmente.
En ese tenor, de lo expuesto precedentemente, se advierte que siempre que un Estado permite legalmente la interrupción del embarazo en algún supuesto, el mismo puede ser responsabilizado internacionalmente cuando no garantiza tal servicio de salud en la práctica.
Ahora bien, a efecto de ahondar en los motivos por los cuales un Estado es responsable internacionalmente por la vulneración de derechos fundamentales en este tipo casos, corresponde analizar a continuación si es que la negación fáctica del aborto legalmente permitido, configura alguna forma de discriminación contra la mujer.
En términos generales, la discriminación se ha conceptualizado por el Comité de DDHH de la ONU (1989) como toda distinción, exclusión, restricción o preferencia u otro trato diferenciado que se suscite en un fundamento prohibido de discriminación y que tenga la intención de causar, anular o afectar el reconocimiento, goce o ejercicio en igualdad de condiciones, de derechos garantizados por el Derecho Internacional. En este sentido, las diferencias de trato basadas en un fundamento prohibido se consideran discriminatorias a menos que el Estado demuestre la existencia de una justificación razonable y objetiva para las mismas.
En tal ilación, el artículo 1.1°. de la CADH consagra la obligación general de no discriminación de los Estados en atención a una serie de categorías sospechosas, dentro de las cuales, se encuentra el género. En ese orden de ideas, es posible colegir que todo trato diferenciado que carezca de justificación objetiva y razonable y tenga como sustento el género de una persona debe considerarse como discriminatorio.
Ahora bien, conviene para efectos terminológicos distinguir tal obligación convencional con aquella correspondiente al derecho de igualdad ante ley. Al respecto, la Corte IDH (2012b) ha establecido en el caso Karen Atala Riffo y niñas Vs. Chile que mientras la obligación general del artículo 1.1° se refiere al deber del Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos reconocidos en la CADH, el artículo 24° del mencionado instrumento protege el derecho de “igual protección de la ley” que impone igualdad de trato en la estipulación formal de las normas legales o en su aplicación.
Como esboza la Corte IDH (2012b) si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho convencional incumple la obligación establecida en el artículo 1.1° de la CADH y el derecho sustantivo en cuestión; si por el contrario, la discriminación se refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho debe analizarse a la luz del derecho de igualdad ante la ley.
De igual manera, Carmona (2018) indica que para hablar de discriminación, esta tiene que dirigirse a un grupo social con características comunes, de forma que es deber de la juricidad paliar la situación de injusticia que sufren quienes pertenecen a este colectivo, a fin que los mismos se encuentren en una situación similar a quienes se desenvuelven con relativa normalidad.
Hechas las precisiones conceptuales anteriores, se colige que podría presentarse algún tipo de discriminación contra la mujer ante la negativa injustificada del aborto legalmente permitido, siempre que tal omisión afecte de forma desproporcional a la mujer en atención a su género, no sea objetiva ni razonable y se relacione con los derechos fundamentales convencionalmente reconocidos, como podrían ser los derechos a la salud o integridad personal. Precisamente sobre tales consideraciones se detallarán a continuación.
La expresión “categoría sospechosa”, para Tracy (2011), se refiere a un grupo vulnerable o desaventajado que encuentra especiales dificultades para ejercitar con plenitud los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, en razón de circunstancias sociales, económicas, étnicas o culturales.
Siendo así, bien podría considerarse a las mujeres como una categoría sospechosa de discriminación en razón a su género. Al respecto, el género, es concebido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, “CIDH”) (2015) como una construcción social que asigna roles sociales de acuerdo a un orden binario de “hombre-mujer”, y que merece especial atención por parte de las autoridades públicas al momento de evaluar casos de discriminación, dado que es común la presencia de estereotipos, prejuicios y tratos diferenciados con base en este, especialmente en contra de las mujeres.
De esta forma, Carmona (2018) expresa que es necesario que los sistemas jurídicos tengan en cuenta las diferencias entre mujeres y hombres en el goce y disfrute de derechos, de modo que se considere que los derechos las mujeres pueden ser violados de forma diferente a los de los hombres y que determinadas violaciones son cometidas en contra de las mujeres por su condición de tal.
Por su parte, Marcela Lagarde (1997) afirma que existe un orden culturalmente construido que asegura la supremacía de los hombres y de lo masculino sobre lo femenino. De esta manera, se indica que los hombres, al no estar definidos solamente por la sexualidad se destacan en el mundo por sus invenciones o, en palabras de la precitada autora, los mismos: “(…) crean la cultura, la historia y además poseen la verdad, la razón y el poder; lo cual los convierte en dueños y centro del mundo y, por ende, de las mujeres” (Lagarde, 1997, p. 62).
Instalados en el pensamiento social, los estereotipos de género han contribuido a que la mujer haya sido reducida a la maternidad y la sexualidad a lo largo de la historia de la humanidad. Muestra de tal aseveración, los antiguos griegos consideraban a la mujer un ser inferior cuyas funciones se reducían a ser madre y a criar a los hijos; de forma particular, Aristóteles (ed. 1991), en su obra “La política”, señalaba que la posibilidad que las mujeres compartan un espacio de poder con los hombres o que ambos ocupen posiciones en la sociedad de forma equitativa, era sencillamente impensable debido a su inferioridad natural.
Siglos más tarde, en plena ilustración, como refiere Torres (2004), el eminente pensador francés, Jean-Jacques Rousseau, afirmó desatinadamente que los hombres son superiores a las mujeres dado que estas últimas se encuentran en un estado pre-social caracterizado únicamente por el sexo; a diferencia del hombre, que está en un estado puro.
Así pues, los estereotipos en contra de la mujer tienen importantes antecedentes históricos y culturales que justifican que el género sea considerado una categoría sospechosa, vale decir, una condición social a la que es necesario prestarle vigilancia y atención permanente a efecto de advertir, prevenir y erradicar cualquier tipo de discriminación.
En este sentido, debido a la complejidad de los matices y ámbitos en los cuales la mujer resulta discriminada, la doctrina y la jurisprudencia se han preocupado enormemente por fortalecer la prohibición jurídica de discriminación, al grado de no amparar ningún tipo de exclusión arbitraria con base en el género. Así, uno de los esfuerzos más denodados en este ámbito ha sido el desarrollo de la denominada “discriminación indirecta”, de la cual nos ocuparemos en el marco de la negación injustificada de la solicitud de interrupción del embarazo.
La discriminación es una prohibición jurídica que ha importado considerables esfuerzos académicos y jurisprudenciales, uno de ellos, ha desarrollo el concepto de “discriminación indirecta” con el objetivo de advertir medidas que, a primera impresión, no tienen un sesgo estigmatizante, pero en la práctica, resultan perjudiciales para un grupo social determinado.
De esta forma, la CIDH (2010), al entender la discriminación indirecta, ha expresado que: “las normas, prácticas y políticas que a primera vista parecen neutrales pero que, sin embargo, producen distinciones arbitrarias o desproporcionadas en su aplicación, ocultando un impacto perjudicial sobre grupos de vulnerabilidad, deben ser consideradas como discriminación indirecta” (párr. 58).
En lo que respecta a discriminación indirecta contra de la mujer en casos de aborto, el Comité CEDAW (2011) indica que cuando la decisión de aplazar una intervención quirúrgica se influencia por el estereotipo que la protección del feto debe prevalecer siempre sobre la salud de la madre, se está ante un hecho discriminatorio.
En atención a lo anterior, se evidencia que la presencia de un estereotipo de género contra la mujer es un primer elemento neurálgico en la discriminación indirecta, el cual será desarrollado a continuación.
i). Los estereotipos de género, según señala la Corte IDH (2009) son una pre-concepción equivocada que se atribuye de forma diferenciada a hombres y mujeres para el desempeño de diversos roles según su género, frecuentemente, los mismos están asociados a creencias de inferioridad contra de la mujer.
De esta manera, según advirtió la Corte IDH (2009) es posible asociar la subordinación de la mujer a prácticas basadas en estereotipos de género socialmente dominantes, así como a condiciones que se agravan cuando los mismos se reflejan, implícita o explícitamente, en políticas, prácticas y hasta el propio lenguaje de las autoridades públicas.
Para Carmona (2018) los estereotipos de género son parte fundamental en la violencia y discriminación que ha sufrido la mujer, dado que suelen asignar un papel dominante a los varones y uno subordinado a las mujeres desde tiempos inmemorables. Por su parte, Blumberg (1979), al referirse a los estereotipos de género indica que la división tradicional entre hombres y mujeres está fundamentada en la capacidad de la mujer para dar a luz y dar de lactar a los niños, lo que erróneamente incentiva la creencia que la mujer es más funcional para realizar tareas propias del hogar.
Asimismo, Mazarrasa y Tarragato (2007), indican que los estereotipos de género permiten la construcción de un sistema de organización social que instituye una jerarquía de poder en el cual el hombre está por encima de la mujer, en el cual los hombres concentran el reconocimiento, la valorización social, la asignación de la administración y el control de los recursos.
Ahora bien, durante el período de gestación, los estereotipos de género postulan que la feminidad debe ser apreciada a través de la maternidad, ello, a pesar que el rol y la condición de la mujer en la sociedad contemporánea no deberían ser definidos únicamente por su capacidad reproductiva. En tal tenor, el Comité CEDAW (1999), sostiene que los estereotipos asociados con el embarazo implican ver la capacidad reproductora de la mujer como un deber en lugar de como un derecho.
De este modo, cuando se niega la solicitud de interrupción del embarazo de una mujer a la luz de una visión obligatoria de la maternidad o de una concepción netamente sexual de la mujer, se está ante un estereotipo de género contra la misma. Estas pre-concepciones erróneas están instaladas en la subjetividad social y en tal calidad, resulta engorroso acreditarlas de forma aislada, en consecuencia, en el próximo acápite se esbozarán los fundamentos mediante los cuales, estos podrían ser presumidos en contextos de discriminación estructural.
ii). Asimismo, conforme indica la CIDH (2010), puede colegirse que un segundo elemento de la discriminación indirecta contra la mujer en caso de negativa arbitraria de la interrupción del embarazo es el carácter neutro de la política de Estado.
El carácter neutro de la medida es precisamente el elemento que distingue la discriminación directa de la indirecta, ya que la segunda supone una práctica que, a primera impresión, no tiene intención de excluir arbitrariamente a algún sector social. Para Añón Roig (2013) la discriminación indirecta se perpetra cuando un tratamiento diferenciado se basa en un motivo aparentemente “neutro”, esto es, que a primera impresión carece de un impacto perjudicial e injustificado, pero que finalmente, perjudica potencialmente a los miembros de un colectivo o grupo social determinado.
En esta ilación, es de mayúscula importancia tener presente que algunas prácticas son discriminatorias, a pesar de no excluir de forma clara o evidente a un grupo social determinado, sino que se presentan como neutrales, de modo que como enseña Huerta Guerrero (2006) es necesario identificar elementos adicionales para determinar la presencia de un trato discriminatorio. En esta ilación, Carmona (2018) indica que es importante que ante casos de discriminación indirecta contra la mujer se tenga en cuenta información estadística.
Así, en el caso de la denegación de la solicitud de la interrupción del embarazo en supuestos legalmente amparados, es frecuente que las decisiones médicas sean tendenciosamente justificas por una absoluta protección del derecho a la vida del nascitrus.
En este punto adquiere sustancial relevancia lo sostenido precedentemente en la presente publicación, pues se esbozó que la protección jurídica del derecho a la vida tiene una especial relatividad en el período de gestación, ya que, en el mismo, la vida del feto no puede ser entendida de forma excluyente al bienestar de la madre.
Siendo así, el carácter “neutro” de la negativa injustificada de la solicitud de aborto es en realidad una especie de eufemismo utilizado para expresar que, si bien tal denegación del servicio médico no tiene motivación de excluir en estricto a la mujer, la misma deviene igualmente en discriminatoria al sostenerse en una justificación forzada, equivocada y en últimas cuentas, asociada a estereotipos de género; lo que la hace igualmente repudiable.
Ahora bien, conforme advierten Huerta Guerrero (2006) y Carmona (2018), existe una importante dificultad para identificar prácticas neutrales que configuran discriminación indirecta, no obstante, conforme se desarrollará en el próximo acápite, se considera que en casos de discriminación indirecta contra la mujer es muy importante tener en cuenta el contexto en el cual se desempeñan estas prácticas, dado que es común la presencia de sistemas de creencias que poseen ideas erróneas sobre la maternidad y que están asentados indebidamente en el pensamiento popular.
iii). Finalmente, el tercer y último elemento de este tipo de discriminación está referido al “impacto desproporcionado sobre los derechos de un grupo específico de personas” (CIDH, 2010, párr. 58).
En cuanto al grupo perjudicado en específico, cabe indicar que este siempre estará constituido por las mujeres, ya que las mismas, por cuestiones biológicas, son las únicas pasibles de ser perjudicadas de forma directa con la negativa injustificada e ilegal de la interrupción del embarazo. De la misma postura es el Comité CEDAW (1999) al esbozar que la denegación abusiva de procedimientos clínicos requeridos solo por las mujeres (como biológicamente es el caso del aborto), puede implicar discriminación contra las mismas. En ese sentido, se colige que el grupo específico de personas que es pasible de discriminación indirecta ante la negativa ilegal de interrupción del embarazo es el de las mujeres gestantes.
De otro lado, respecto al impacto desproporcionado sobre los derechos fundamentales convencionalmente reconocidos, debe advertirse que la denegación de un aborto amparado legalmente no es solo violación muy considerable, sino también, a criterio propio, una vejación pluriofensiva de derechos humanos. Esto es: un hecho que con su consumación lesiona varios derechos de la mujer, como, por ejemplo, el derecho a la salud y el derecho a la vida privada.
Así, el Comité CEDAW (1999) ha resaltado la importancia en el derecho a la salud que tiene la obligación de los Estados de eliminar la discriminación contra la mujer, principalmente, en lo que respecta al acceso a servicios médicos relacionados con la planificación de la familia, el embarazo y el parto. Como se relató precedentemente, uno de los supuestos típicos que la jurisprudencia en materia de aborto ha conocido, es la negación de tal servicio médico en casos en los que el período de gestación se constituye como riesgo para la madre; sin lugar a dudas, en tales asuntos, el derecho a la salud e integridad personal de la madre gestante están seriamente comprometidos.
De igual manera, en estos casos, el derecho a la vida privada se perjudica sustancialmente. En tal tenor, el artículo 16.1.e de la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Violencia contra la Mujer de 1979 establece que la mujer tiene el derecho a decidir sin coerción alguna si tener hijos o no y, de ser el caso, el número y momento en el cual tenerlos. Asimismo, conforme indica la Corte IDH (2012), el derecho de vida privada prohíbe a la autoridad estatal injerir en la esfera íntima de la persona, lo que incluye, la vida sexual y el libre desarrollo de la personalidad.
En atención a lo anterior, el hecho que un agente de salud se niegue injustificadamente a practicar un aborto legalmente amparado implica la continuación indebida del período de gestación y, en consecuencia, el nacimiento del nasciturs a costa de la voluntad reproductiva de la madre, lo que implica, ciertamente, una interferencia abusiva en su vida privada.
En este sentido, parece ser que el impacto que tiene la denegación del aborto en la esfera jurídica de la madre es muy considerable al tener relación, cuanto menos, con los derechos a la salud y a la vida privada.
La discriminación estructural según Alegre & Gargarella (2007) es entendida como aquella forma de discriminación que incorpora datos históricos y sociales que explican desigualdades de hecho y derecho que tienen origen en una situación de exclusión social o de sometimiento sistemático sustentado en prácticas sociales complejas, prejuicios y sistemas de creencias .
En materia de discriminación contra la mujer, la Corte IDH (2009) ha determinado en diversas oportunidades la existencia de una cultura de discriminación contra la mujer basada en una concepción errónea de su inferioridad, asociando tal contexto a la causa de las vejaciones incesantes contra la misma. Lo anterior, es una importante aproximación al concepto de discriminación estructural en el sentido que la denominada cultura de discriminación es un factor detonante de vulneraciones contra la mujer.
Así pues, en el caso mexicano, se ha identificado discriminación estructural contra las mujeres en las sentencias de la Corte IDH como Fernández Ortega Vs. México (2010) y Rosendo Cantú Vs. México (2010), en las cuales se vislumbró un cuadro sistemático de violencia y discriminación contra la mujer y se determinó que el mismo hizo posibles las violaciones sexuales cometidas por parte de miembros del ejército en perjuicio de las víctimas.
De igual manera, la Corte IDH, en los casos Velásquez Paiz Vs. Guatemala (2015) y Veliz Franco Vs. Guatemala (2014), identificó nuevamente el contexto de violaciones estructurales anteriormente mencionado. En ese sentido, resaltó que el mismo hacía posible la existencia de algunos estereotipos en contra de las mujeres, los que, a su vez, tuvieron un impacto negativo en las investigaciones de los hechos. Así, por ejemplo, se advirtió que algunos agentes policiales encargados de las investigaciones correspondientes, consideraron a la víctima como una meretriz por portar un arete en el abdomen y por transitar en la ciudad en horas de la noche.
Como se indicó de forma precedente, la discriminación estructural para Alegre & Gargarella (2007) se sostiene en un sistema de creencias erróneas o vale decir, estereotipos que al ser exteriorizados producen un contexto de violencia estructural contra mujer. En esa ilación, la motivación más profunda de la situación de vulnerabilidad femenina se encuentra en una serie de pensamientos sociales tan arraigados en la conciencia social que se les considera como parte de la cultura popular. Por lo que se advierte la convivencia intrínseca que existe entre los contextos de discriminación estructural contra la mujer y los estereotipos de género.
Por lo anterior, el remedio más plausible en contra de esta problemática social no se encuentra en la reparación individual (por más integral que sea), sino en las políticas públicas destinadas a erradicar estereotipos de género. Como corolario de lo anterior, la Corte IDH (2009) ha dictado como medida de reparación integral el emprendimiento de medidas y políticas públicas a fin de erradicar los estereotipos de género yacientes en determinadas regiones del Estado mexicano.
Teniendo en cuenta que los estereotipos de género son un elemento necesario en la discriminación indirecta que pueden presentarse ante la negativa injustificada de la solicitud de interrupción del embarazo, es posible presumir la existencia de los mismos a partir de un contexto de discriminación estructural contra la mujer. Por tal razón, resulta imperiosa la labor estatal en la determinación de estos contextos, pues según tales estudios, los procesos judiciales que tengan como objeto impugnar una decisión médica arbitraria relativa a la interrupción del embarazo, podrían corregir una situación influenciada por estigmas sociales contra la mujer, lo que dotaría de verdadera eficacia a la labor jurisdiccional.
En el debate social cotidiano se escucha frecuentemente y de forma equívoca que, en casos de negación injustificada de una solicitud de aborto legalmente permitido, resulta exagerado y radical alegar discriminación en contra de la mujer en la medida que biológicamente solo las mismas son susceptibles al período de gestación, lo cual no implica, necesariamente, una motivación discriminatoria. Sin embargo, y a modo de conclusión, con las consideraciones expuestas en el presente trabajo se espera haber demostrado que la negación injustificada del aborto legalmente permitido puede sustentarse en discriminación indirecta ante la presencia de estereotipos de género que tienen asidero en la mentalidad social frecuentemente influenciada por un sistema de creencias que, dentro de otros desatinos, concibe a la maternidad como parte necesaria y obligatoria del proyecto de vida de las mujeres.
De lo expuesto precedente es posible aseverar que los Estados tienen una relativa discreción para determinar los supuestos en los cuales permiten la aplicación de la interrupción del embarazo; no obstante, cuando en uso de su soberanía los Estados permiten legalmente la aplicación de un supuesto de interrupción del embarazo, los mismos se encuentran obligados a posibilitarlo en la práctica, pues de lo contrario incurren en responsabilidad a la luz del Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Ahora bien, es menester tener presente que la negativa arbitraria del aborto legalmente no suele producirse – espontáneamente - sin motivación alguna, en este sentido, es necesario verificar si tal hecho puede constituir discriminación indirecta contra la mujer, para cuyo efecto será necesario verificar la existencia de estereotipos de género, el carácter neutro de la conducta y el impacto considerable en perjuicio de la mujer. En el caso de este último, queda claro que la negativa injustificada del aborto legalmente permitido perjudica, cuanto menos, los derechos a la salud e integridad de la madre y, eventualmente, puede comprometer incluso el derecho a la vida de la misma.
Aunado a lo anterior, cuando la denegación del aborto legalmente amparado se produce en un contexto de discriminación estructural contra de la mujer, resulta válido presumir la existencia de estereotipos de género, tal y como lo ha realizado el Tribunal Interamericano en su basto quehacer jurisprudencial. Ello resultará relevante también a efecto que las autoridades estatales puedan diseñar las políticas públicas necesarias a fin de contrarrestar las estructuras culturales y sociales que desencadenan discriminación contra la mujer en relación a la aplicación de la interrupción del embarazo.
Siendo así, resulta recomendable que los Estados consideren la presencia de estereotipos de género en la elaboración de sus políticas públicas de salud relacionadas a la regulación y protocolización de los tipos de aborto que permiten; así también, resulta aconsejable que se brinden capacitaciones al personal médico, a efecto que el mismo sea consciente de sus obligaciones sanitarias y erradiquen la presencia de ideas equivocadas de la maternidad en la toma de sus decisiones profesionales.
De otro lado, cabe reiterar que el presente trabajo se desarrolló con el objeto de analizar la responsabilidad internacional de los Estados en caso estos se rehúsen a aplicar el aborto legalmente permitido, no obstante, es importante que se emprendan nuevos esfuerzos académicos para determinar cuáles son los supuestos de interrupción del embarazo que un Estado debe permitir bajo la perspectiva de los derechos fundamentales. De igual manera, es menester que, en adición a las publicaciones ya elaboradas hasta la actualidad, se emprendan nuevas investigaciones con el objeto de profundizar en el estudio de políticas públicas que puedan combatir de forma pertinente y efectiva la discriminación contra la mujer en los centros de salud. Ello resultará de singular importancia para esclarecer la labor que deben desempeñar los Estados en este sector.
Finalmente, resulta importante que en la región se consolide legislación y jurisprudencia específica sobre el tema aquí investigado. Si bien ello depende en buena parte de la voluntad de las instituciones democráticas y judiciales, se requiere de forma prioritaria que la sociedad civil interiorice a cabalidad las aristas y dimensiones que componen la temática del aborto y, en consecuencia, se reivindiquen los derechos conculcados a raíz del rechazo de la solicitud de aborto no solo en la vía judicial, sino, especialmente, en el entramado cultural.