Del principio de prohibición del exceso al principio de Proporcionalidad de Alexy

Principio de Proporcionalidad

Al entablar un dialogo con la filosofía analítica de los principios constitucionales desarrollada, en la teoría de los Derechos Fundamentales de Robert Alexy, es necesario indagar que el principio de proporcionalidad tiene un cauce histórico tomado en el derecho administrativo prusiano, denominado principio de prohibición del exceso, desarrollado en la jurisprudencia del tribunal superior contencioso administrativo de Prusia en donde la mencionada corporación decidió que la conducta de la policía era ilegal debido a que no era proporcional (Ibler, 2005, p.3), fijando un límite de intervención de las medidas discrecionales con que cuenta el Estado y que generan la afectación de un derecho de sus conciudadanos, siendo una medida preventiva que se manifiesta en el principio de derecho de policía.

En el derecho administrativo prusiano toda intervención a los derechos subjetivos de los ciudadanos, debe estar sustentada en los fines de la norma y ser proporcional respecto a los hechos que le sirven de causa, si no la medida administrativa sería un acto arbitrario que irrumpe en la esfera de los derechos del individuo .

El discurso de los derechos públicos subjetivos acrecentó la convicción de que el individuo era el fin último de todo ejercicio político y de que cualquier intervención estatal en la órbita debía ser proporcionada. A esta circunstancia se sumó, la creación de una jurisdicción administrativa independiente, que se valió de manera asidua del principio de proporcionalidad para fundamentar la anulación de medidas coercitivas que limitaban en exceso los derechos individuales (Bernal, 2014, p. 44).

Ante toda intervención de la administración o del legislador que pretende una intrusión o afectación de los principios constitucionales, debe mediar una fundamentación por lo menos argumentativa que justifique la restricción de un derecho; en el eje de la investigación es la negación de motivar el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, dado que la finalidad pretendida es el buen servicio, pero como en páginas posteriores se señala, se demostró que la administración en la mayoría de los casos esconde un vicio oculto, llevando que la medida sea arbitraria en contra de los derechos fundamentales, pero aun así proporcional.

El objeto del principio de proporcionalidad o de justicia del caso concreto implica que la administración pública en su actuar deberá considerar, como elemento rector, un conocimiento claro, sistematizado e individual de todos los administrados, de tal forma se privilegia la relación administración-administrado y así la verdad material se imponga sobre la abstracción de la norma jurídica […] los juicios entonces girarían en torno a una revisión de la adecuación de una determinada medida, al fin de que ella sea perseguida (Rivera, 2005, p.73 ).

Lo anterior se ejemplifica en el ordenamiento colombiano, en que las medidas discrecionales administrativas descritas en la Ley 1437 del 2011, art. 44, deben estar sustentadas en los fines de la norma y la proporcionalidad debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa

Sobre todo, las medidas discrecionales bajo el principio de proporcionalidad pasan de lo descriptivo a lo argumentativo racional a través de los principios constitucionales, en el caso de la investigación es el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, presentándose una postura en sede interna en contra a nivel internacional, cobrando interés entre el principio de jerarquía funcional y el deber de motivar

Aun así, la relación entre reglas y principios es confusa, siendo abordada desde el campo de la filosofía, pero a su vez subyace en el derecho. Es necesario indicar que el problema es del lenguaje formal, dado que sufre de vaguedad o ambigüedad trasladándose al campo jurídico, en un primer momento en las reglas, por un lado sea por los objetos en que recaen o por el transcurrir del tiempo que pierden su vigencia estructural, así:

En primer lugar las reglas jurídicas no están dirigidas a personas o cosas particulares, sino a clases de personas o cosas, las normas de tránsito no se refieren al carro de Pedro Pérez, sino a vehículos y conductores. En segundo lugar, permanecen vigentes durante periodos largos y, por tanto, se aplican a situaciones que no pueden ser previstas en el momento de su creación. (Hart, 2005, p. 45 ).

En un segundo ámbito en el margen de su aplicación, en los casos fáciles de interpretación esto no exige un mayor discernimiento del interprete solo la aplicación deductiva de la regla a la situación práctica, la complejidad se presenta en los casos difíciles, no es suficiente la aplicación de la norma jurídica, sino exige una labor argumentativa dado por la textura abierta de la regla, operando los principios a favor de encontrar una respuesta correcta a manos del juez, en este sentido es interesante analizar que:

El considerado más importante filosofo del derecho americano actual. Ronald Dworkin, hace girar su concepción del derecho en torno a los principios, concediendo especial importancia en ella tanto a la defensa de la operatividad de la moral en el mundo del derecho, como a una sólida creencia en la idea de unidad de solución justa y, consecuentemente, en la plenitud del sistema jurídico” (Hernández, 2013).

Dworkin quien en su intento de ejercer una refutación lógica al positivismo sociológico de Herbert Hart, acuña una diferencia cualitativa entre las normas jurídicas y los principios. Los principios para el filósofo americano aluden a un estándar que debe ser observado debido a una exigencia de la justicia, la equidad o otras dimensiones de la moralidad y las directrices políticas, que vienen a depender de un objetivo económico, político o social de la comunidad (Dworkin, 2013) se dan un nivel extra-jurídico imponiendo derechos y obligaciones, siendo divergentes a las reglas que son obligaciones de carácter prescriptivo. Así, el juez tiene la capacidad de hacer juicios y buscar en el ordenamiento para resolver los casos difíciles, cuando las normas no dan respuesta al caso concreto, lo que determina en recurrir a los principios para hallar respuesta al caso concreto, facultando la discrecionalidad del operador jurídico:

Por consiguiente, (de acuerdo Austin), el soberano concede a quienes hacen respetar la ley (los jueces) la discrecionalidad de dar nuevas órdenes, toda vez, que se presenten casos nuevos o difíciles. Los jueces hacen entonces normas nuevas o adaptan a las antiguas, y el soberano desconoce tales creaciones o bien, al no hacerlo así tácitamente las confirma. (Dworkin, 2013, p.78)

Los principios en la teoría del profesor norteamericano, tienen varias características i) sentido de lo justo derivado a una consecuencia jurídica ii) un peso iii) la respuesta correcta en el derecho se encuentra en el vigente ordenamiento jurídico, es así que toma como ejemplo desde las sentencias de la Corte Suprema de justicia de Estados Unidos de Hennigsen vs Blomfield Motors, Inc, un sustento a su teoría jurídica a favor de los principios,

Los casos que cita incluyen Riggs v Palmer, donde el principio de que nadie puede beneficiarse de su propio dolo fue sostenido a pesar del claro lenguaje que las reglas legales que gobiernan las consecuencias de un testamento para excluir que un homicida herede de su víctima. (Hart, 2005, p. 122).

Lo precitado establece un criterio moral que justifica la decisión de obligatoriedad jurídica, estando implícitos los principios en el universo jurídico, en donde el juez conoce y se apoya con el fin de determinar la solución al caso concreto. Pero en este conjunto los principios son factibles a que entren en colisión, esto no significa que un principio sea más importante que otro principio, sino se establece una simetría que corresponde a un valor del peso, siendo que cuando entran en conflicto uno o más principios el juez escoge, esto no significa que se descarten los principios del ordenamiento jurídico, sino se aplican, manteniéndose en el ordenamiento vigente, por tanto no existen una discrecionalidad creadora del derecho, sino más bien un conocimiento omnicomprensivo de las normas apelando a la figura de Hércules griego:

El Hércules de Dworkin, este juez racional que toma los derechos fundamentales en serio, que domina el imperio del derecho, que se consagra en toda ocasión, y particularmente en los casos difíciles, a encontrar la respuesta correcta que se impone. Su religión en efecto, en efecto, es la unidad del derecho, que él debe fortalecer en cada uno de sus juicios- unidad en doble sentido: de la coherencia narrativa que mejor se adapta al estado pasado y presente del derecho, y de la jerarquía más satisfactoria de los principios de moral política compartidos con la comunidad en cada momento de su historia (François, 2007, p. 114)

Los principios permiten encaminar al juez armonizando el derecho vigente, con las situaciones fácticas encontrando puntos comunes y evolucionando las reglas a razón que el derecho no estático, sea por el paso del tiempo, por estándares políticos institucionales o por las normas jurídicas internacionales, en este deber de atención los jueces pasan de ser creadores del derecho hacer los oráculos de la interpretación y la argumentación jurídica. Esto se sustenta en que para materializar un principio en particular ha de realizarse un esfuerzo significativo con un conjunto de estándares cambiantes, que evolucionan e interactúan que convienen en criterios generalizados, más en principios que reglas, referentes a la “responsabilidad institucional, a la interpretación de la ley, a la fuerza persuasiva de diversos tipos de precedentes, a relación de todo ello con las practicas morales contemporáneas y con multitud de otros estándares semejantes” (Dworkin, 2013, p. 40 -41).

La teoría de Dworkin intuitivamente permite el desarrollo de la teoría de Alexy, la ley de colisión de principios en el juicio de la ponderación permite reconstruir desde la argumentación racional analítica, la explicación objetiva en el el abordaje de los derechos fundamentales desde la diferencia entre reglas y principios, permite evitar la arbitrariedad en el caso concreto cuando se toma una decisión. Así, el postulado de Dworkin.

No es idóneo para explicar la naturaleza de los principios. Para fundamentar la necesidad de incorporar a los principios en el concepto de la norma, Alexy desarrolla de su propia teoría, aquella que ha venido en la teoría estándar de los principios. Dicha teoría está conformada por tres elementos: el mandato de optimización, la ley de colisión y la ponderación. (Portocorrero, 2016, p. 49).

El filósofo alemán toma la proporcionalidad como un principio, la realidad es que en el derecho alemán es una metodología de interpretación constitucional, Alexy para explicitarlo en el epilogo parte de dos características esenciales en su teoría en torno desde los derechos fundamentales, señalando que son: pretensiones, fundamentalidad, universalidad, abstracción, prioridad e igualmente tienen un contenido formal en la norma fundamental que esta representada en la Constitución y; material en un sentido moral, con un contenido semántico es decir, la regla tiene que estar descrita en la Constitución o que se deriven de normas adscritas, que aunque no estén en un contenido explicitas en los ordenamientos, posibiliten a los tribunales su creación jurídica , por ejemplo parte del texto constitucional, derivándose una norma adscrita N + N= N2 = derecho a la igualdad + derecho al trabajo = mínimo vital. (CC, Sentencia SU-995/99, Col.). De esta forma, la noción de principio es:

Los principios son normas que ordenan algo sea realizado en la mayor medida posible dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes, por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida a de su cumplimiento no sólo depende de las posibilidades reales sino también jurídicas. Los ámbitos de las posibilidades jurídicas se determinan por los principios y reglas opuestos. (Alexy, 2012, p. 86 -87).

El problema se presenta en la colisión de los principios por un lado cuando, tienen igualdad de peso, e igualmente en algunos momentos, dependiendo de la relación fáctica, un principio precede a otro generando la siguiente inquietud: ¿Cuál es la estrategia metodológica para encontrar una respuesta estructural y racional en la colisión de principios? Una respuesta, se encuentra en la estructura de la ponderación aplicada por el tribunal constitucional federal alemán, caso Lebach y caso Titanic (Tomizawa, 2014) como precedentes del tribunal federal Alemán, que establecen el conflicto, la colisión entre principios a razones de las posibilidades fácticas o jurídicas, pero no implican la derogatoria de los principios cuando se ponderan.

Lo valioso en el balanceo en la teoría de Alexy, es que ha servido como Teoría transnacional del derecho siendo que el método del principio de proporcionalidad ha servido, como reconstrucción argumentativa y utilizado mayoritariamente dentro de la consolidación de los tribunales constitucionales (Stone, 2019) e igualmente con los sistemas de derecho procesal transnacional del Derecho Internacional de los Derechos Humanos (Bernal, 2003), en la mayoría de textos constitucionales occidentales y en los tratados internacionales de Derechos Humanos, concretizándose en algunos como la ley fundamental de Bonn (Ley, 1949, art.19-1, Deu.), la Convención Europea de los Derechos Humanos (Art. 8-2, 11-2) en la Corte IDH se desprende de las normas adscritas de los casos Fontevecchia y D`Amico vs. Argentina (Alexy, 2012), en la sentencia argentina (Sentencia Kimel vs. Argentina, 2011, párrafos 51-53), sentencia de 2 de mayo de 2008, Serie C No. 177 -párrafos 68-94 (CC, Sentencia, T-422/92, Col.).

Permitiendo sustentar a Robert Alexy que, para que una decisión sea justa, debe tener un sustento, o argumento en una teoría analítica, respaldada en una justificación interna y externa de los supuestos hechos y las proposiciones normativas, en el impacto de las premisas empíricas, descansado en una carga dogmática jurídica, en el uso del precedente. Como indica: “no se pretende que el enunciado jurídico normativo o afirmado, propuesto o dictado como sentencia sea sin más racional, sólo de que en el contexto de un ordenamiento jurídico vigente, pueda ser racionalmente fundamentado” (Alexy, 2000, p. 208).

En este campo, el papel del juez es determinar, el rol de una decisión justa conforme al ordenamiento jurídico, expresando la racionalidad de la medida en la intervención del derecho, y el nivel de grado de satisfacción del titular. Sobre la ponderación de principios, un autor como Swet indica que:

Un conflicto entre principios impone a los jueces el deber de ponderar y optimizar; Alexy teoriza sobre la aguda necesidad del análisis de proporcionalidad de la prueba del medio menos intrusivo- en términos de optimalidad de Pareto, en consecuencia, no puede haber ninguna justificación defendible para permitir que una autoridad pública infrinja un derecho más de lo que es necesario para que cumpla un segundo derecho, dado que el derecho puede ser más optimizado. (Sweet, 2013, p. 29).

Para Alexy, La ley de ponderación se divide en tres etapas: “1) determinar el grado de no satisfacción o restricción de un principio, 2) determinar la importancia de la satisfacción del principio contrario y 3) determinar si la importancia del principio contrario, justifica la no satisfacción o restricción del otro principio”(Gorra, 2012, p. 67). En estos términos, la ponderación no se puede estudiar, simplemente, como una colisión de derechos, implicando que el juez constitucional deba ponderar entre distintos niveles razonables de satisfacción de los derechos” (CC, Sentencia, T-027/18, Col.).

El juez con base al método interpretativo de Alexy identifica, evalúa y compara los intereses que compiten entre sí (Garagari, 2012), mediante los sub principios: i) idoneidad o adecuación, ii) necesidad, y iii) proporcionalidad en sentido estricto, los dos primeros se explican desde el campo fáctico y el ultimo desde el campo jurídico

Subprincipios

Subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

Este subprincipio toma en cuenta la valoración del derecho fundamental y la medida legislativa en los diferentes pesos, buscando identificar si se justifica la intensidad de los principios vulnerados. Siguiendo a Barak, este parte de:

Justificar una restricción de un derecho, con el objeto de justificar una restricción a un derecho fundamental, debe existir una relación adecuada (proporcional en el sentido estricto del término) entre los beneficios que se obtienen del cumplimiento del fin y la vulneración causada al derecho fundamental con la obtención de tal fin; este test requiere una ponderación de los beneficios obtenidos por el público y la vulneración causada al derecho fundamental ocasión de los medios seleccionados por la ley para la obtención del fin adecuado. (Barak, 2017, p 375).

Es de anotar que los subprincipios son complementados con la Ley de la ponderación, que en términos de Alexy:

“se puede dividir en tres pasos; en el primer paso es definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios, luego en un segundo paso, se define a importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario; finalmente, en un tercer paso, debe definirse si la importancia o la satisfacción del otro. (Alexy, 2000, p. 161).

La fórmula del peso está expuesta así:

Ecuación 1

Ecuación 1

Con todo, los derechos fundamentales exigen que la certeza de las premisas empíricas que sustentan la intervención sea mayor cuanto más intensa sea la intervención SPijC. Las expresiones “G” se refieren al peso concreto de Pi x Pj (principio Pi en relación al Principio PJ), es decir, al peso de Pi/PJ bajo las circunstancias del caso concreto (C). Al determinar el peso concreto como el cociente que se produce tras dividir la intensidad de la intervención en dicho principio entre la importancia de los principios contrarios, la fórmula del peso expresa que el peso concreto de un principio es un peso relativo. Esta relatividad se expresa mediante “Pi,j”. El peso concreto de Pi es el peso concreto de Pi relativo a Pj.

En este sentido, se establece una escala tríadica que corresponde al peso de la afectación o intervención de los derechos fundamentales y se puede graduar en: leve (l), moderado (m) y grave (g). Así, asignados los valores se puede representar matemáticamente: leve 2º, 21 , 22 que corresponde a: 1,2,4

Tabla 1

Modelo Tríadico (Peso Concreto y Peso Abstracto

Por su parte, las premisas empíricas se pueden representar como:

Tabla 2

Modelo Tríadico (Seguridad de las premisas empíricas

La fórmula del peso en la Teoría de Alexy, contiene tres elementos:

1. Peso concreto: Este representa la intensidad de la intervención en el derecho fundamental (afectación/garantía), la cual puede ser representada de la siguiente manera:

Ecuación 2

Ecuación 2

2. Pesos abstracto: Los pesos abstractos son estándares de suprema importancia constitucional y convencional, ejemplo, la prohibición de la discriminación sienta un precedente importante en cualquier sociedad y en este caso se le debe asignar un valor numérico alto que proteja los derechos fundamentales

El peso abstracto de los principios puede variar de acuerdo con la jerarquía de la fuente del derecho en que estén establecidos. Asimismo, este peso puede establecerse con referencia a valores sociales positivos. De forma similar, los tribunales constitucionales de varios países han atribuido un peso abstracto mayor a los derechos fundamentales sobre otros principios, y a la libertad de expresión y al derecho a la intimidad sobre otros derechos fundamentales, debido a la conexión del primero con la democracia y del segundo con la dignidad humana. (Bernal, 2006, p. 63) formula:

Ecuación 3

Ecuación 3

3. Premisas empíricas: Los grados de seguridad de las premisas empíricas, son las certezas de los hechos conocidos, al grado que la medida desarrolla el mundo fáctico, la satisfacción del primer principio en contra de la satisfacción del segundo en el caso concreto, mediando (idoneidad, necesidad) “grado en que la medida analizada implica fácticamente la falta de satisfacción del primer principio y la satisfacción del segundo en las circunstancias del caso concreto”

Ecuación 4

Ecuación 4

La carga de la argumentación

Las reglas del derecho se basan, en los principios de universalidad, en caso de empate entre los principios exigen una carga argumentativa en donde justifiquen a través de los principios de razón suficiente (Gamara, 2004). Al decir de Alexy:

No se trata aquí de una apertura en el sentido de la arbitrariedad o de la mera decisión. La base presentada confiere a la argumentación iusfundamental una cierta firmeza y, por medio de las reglas y formas de la argumentación practica en general y de la argumentación jurídica, la argumentación iusfundamental que se lleva a cabo sobre esta base, es estructurada racionalmente. (Alexy, 2000, p. 24).

Hasta este nivel se explicitó, en la teoría de Robert Alexy con el fin de que lector comprendiera de una manera sencilla el nivel de la investigación entre el plano jurisprudencial al plano dogmático jurídico y argumentativo racional-analítico. Por consiguiente, se tomará un caso en concreto, evitando los nombres reales, cambiando algunos datos, en la figura del llamamiento a calificar servicios, tomando las posiciones de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en contra de la posición tomada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Seguidamente, se hará ejercicio desde la posición del juez o magistrado administrativo aplicando la teoría de la comunicabilidad constitucional esto con el fin de establecer la relación dialéctica, en el plano constitucional-internacional de los derechos fundamentales, mediante el principio de proporcionalidad, cumpliendo un desarrollo argumentativo, con el fin de ofrecer o explicitar elementos estructurales en las decisiones jurisdicciones.

Principio de proporcionalidad en el llamamiento de calificación de Servicios (ley de la ponderación, y formula del peso

Sentencia (argumentativa- racional). aplicación práctica

Al realizar la sentencia mediante un ejercicio hipotético de investigación se tomará en cuenta el papel juez administrativo siguiendo los pasos de la teoría de Alexy, tomando como punto central el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios en el acta No 007 de 11 de marzo del año 2019 del señor Pedro Pérez Mayor, seleccionando la colisión de principios de dos derechos fundamentales derivados entre el principio del (deber de motivación) y principio de (jerarquía funcional)

Al observarse la situación concreta, el deber de motivación tiene relación simétrica con el debido proceso descrito como norma constitucional (CP, art. 29, Col.) y la CADH (art. 8), siendo un deber legítimo amparado en cualquier actuación civil, laboral y/o administrativa cumpliendo no solo un derecho constitucional fundamental, también un valor asignado en el Estado Social de derecho y una obligación internacional interamericana.

Por otro lado, el principio la jerarquía funcional cumple el deber de un acometido constitucional descrito (art. 125) al ser un sistema escalonado y piramidal en las fuerzas militares (oficiales), el deber ser, solo los que tengan mejor folio de vida puede continuar dentro de la fuerza pública (Decreto 1799/00, Col.), por tanto, al acto administrativo de llamamiento a calificar servicios, no es necesario, motivación tacita o expresa alguna al funcionario.

De las premisas anteriores, se desprende de la norma fundamental (CP, 1991, Col.), la existencia de un conflicto, siendo necesario un arbitrio de razonabilidad con la facultad de dictar un fallo a razón del principio de proporcionalidad. Los derechos fundamentales en colisión son:

1) I1 = JERARQUIA FUNCIONAL

2) I2 = DEBIDO PROCESO (DEBER DE MOTIVACIÓN)

I1 = JERARQUIA FUNCIONAL: En el caso mencionado se decide determinar el principio de la jerarquía funcional, por medio del art 125- 217 de la Constitución política de Colombia, ya que este hace alusión a que la ley es la encargada de determinar el sistema de remplazos en las fuerzas militares, así como los ascensos, derechos y obligaciones de sus miembros y el régimen especial de carrera, prestacional y disciplinario, que les es propio, por lo cual se debe entender que debe ser un cuerpo colegiado, quienes decidan la suerte de los miembros de esta entidad y lo establecido en la ley.

Ahora bien, en el caso en concreto, se puede analizar la facultad de determinar si es necesario que Pedro Pérez sea llamado a calificar servicios, teniendo en cuenta que es el primero en la lista 1 en los 17 años con calificación excelente, cuenta con 44 medallas, condecoraciones internacionales, 12 Condecoraciones Nacionales de autoridades gubernamentales y civiles y 35 medallas, 365 felicitaciones, de las cuales 59 se otorgaron en el grado de mayor por su buen desempeño y eficacia en el servicio, cuenta con formación académica en pregrado y posgrado (nacional- internacional), ha sido un militar exitoso en las diferentes labores encomendadas

En primer lugar el principio de jerarquía funcional riñe con la no satisfacción del derecho fundamental al debido proceso en el caso de Pedro Pérez, que corresponde a un valor simétrico propia de la carrera militar, es decir el carácter meritocrático de la función pública en donde la administración cumple una facultad discrecional que se deriva eminente del servicio, a razón que desde el ingreso a la Escuela militar José María Córdoba Ejercito Nacional (oficiales) hasta el último ascenso dentro del Ejercito Nacional que corresponde al grado General, no es factible que todos los interesados lleguen a la última escala dentro del servicio, por tal razón se verifican y se estudian de acuerdo a la directiva permanente 0379 del 2016 del Ejercito nacional, y la disposición 06 del 2018 en sede del comité de las sección de ascensos como el decreto 460 del 2018 de planta de oficiales y suboficiales

El comité de estudio de ascensos, analiza los requisitos legales y constitucionales de los uniformados con el fin de que estudie y se compare a los uniformados ascender, a los que no cumplen se les garantiza sus derechos entre los que se resalta el mínimo vital según el art. 220 de la Constitución Política de Colombia en el cual se determina que “Los miembros de la Fuerza Pública no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones, sino en los casos y del modo que determine la Ley” (CP, 1991, art. 220, Col.)

I2 = DEBIDO PROCESO: Se debe traer a mención, la importancia del derecho fundamental, al debido proceso indicado en el art 29 de la Constitución Política de Colombia que dice: “El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio” (CP, 1991, Col.).

Por ende, se puede decir que en el caso de Pedro Pérez Mayor se está violando, la correcta función administrativa, ya que esta debe ser publica, clara y transparente citada en el art.209 de la Constitución Política de Colombia, donde se estipulan los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad.

Determinando que la negación de motivar el acto administrativo discrecional, sea factible que lleve intrínsecamente vicios ocultos con el fin de proveer personal que no tengan la formación militar y académica del accionante, llevando a una irregularidad sustancial, se coadyuva desde el principio del deber de motivación vinculado al art.8.1 CADH que dice: “la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad” (UE, 2007, art. 8.1; OEA, 1969)

De esta manera, la colisión de los derechos fundamentales anteriormente descritos, ayuda a determinar que los principios determinados por medio de I1 y I2 ; por ende, este conflicto debe ser solucionado mediante la ponderación de los intereses contrapuestos, ya que ambos principios pueden dar una solución concreta al caso, pero siempre existirá alguno con una mayor carga argumentativa donde se seleccionara el grado de la no satisfacción o afectación en contra la importancia de la satisfacción del otro principio. Por esta razón, es necesario acudir ley de la ponderación, para lograr determinar cuál de los dos principios, esto es, el de jerarquía funcional y el debido proceso (Deber de motivación) tiene la respuesta más acertada desde el punto de vista a la argumentación racional al grado de objetividad.

Ecuación 5

Ecuación 5

(P1 = Jerarquía Funcional P P2 = Debido Proceso) C= Caso en Concreto (Pedro Pérez fue llamado a Calificar Servicios). Al aplicarse al caso concreto los tres subprincipios se tiene:

i) Idoneidad o adecuación: En el caso en concreto, la medida legislativa acogida es el llamamiento a calificar servicios, se enmarca en el principio de legalidad que se facultan los actos administrativos discrecionales de llamamiento a calificar servicios, mediante el principio desarrollado de jerarquía funcional, dado que es posible retirar al uniformado en cualquier momento, cuando se cumple el tiempo prestado (15) años, sin necesidad de una mayor explicación adicional y el concepto previo de la junta asesora del ministerio de defensa nacional.

Se señalan la idea de optimización entre los principios que están en disputa; el principio de jerarquía funcional (P1 ) y el Principio al debido proceso en el deber de motivación (P2 ). Debido a la discrecionalidad administrativa, el medio adoptado M es llamarlo a calificar servicios y retirarlo del servicio activo, la medida es idónea para satisfacer el principio de Jerarquía funcional P 1 facultando a que no se motivarse el acto administrativo P 2 , dado que este implicaría el ascenso y promoción automática de todos los servidores públicos, no estando en condiciones de favorecer al principio (P2 ), sin embargo, implicado o favoreciendo la realización de (P1 ).

ii) Necesidad: En referencia a la necesidad se busca que en la colisión de principios entre jerarquía funcional P1 en contraposición del P2 del debido proceso, busque que la medida del principio señalado P1 cuando intervenga a P2 sea la más benigna en referente al principio vulnerado. Ante lo cual se acogerá cuatro criterios con el fin de buscar en el test de necesidad mediante el principio de jerarquía funcional, con una descripción de la medida con una asignación de valores (A1 , A2 , A3 , A4 ) asignándoles una calificación numérica (valor de 0 a 5) esto con el fin de encontrar una posición equilibrada entre la jerarquía funcional y el deber de motivación, entre la posición 0 -5, colocando a un valor a 5 como el más grave y 0 como el más benigno, lo que se busca es medida intermedia que tenga una escala entre 3 o 2.5 como medida de un valor correcto permitiendo traspasar como un fin necesario en el sub-principio.

Tabla 3

Test de necesidad al llamamiento a calificar servicios

Grafico 1

Sub-principio de necesidad

El resultado obtenido, es a la asignación A2 es la tesis intermedia que en el valor asignado que corresponde a 3 , No motivarse el acto discrecional de llamamiento a calificar servicios concediendo la asignación de retiro, esta medida, cabe la posibilidad (CC, Sentencia, SU-091/16, Col.) en dos sentidos: i) se le concede la asignación de retiro es equiparable a la pensión de vejez por el tiempo de servicio prestado ii) el servidor público en cualquier momento de necesidad de servicios puede ser reintegrado, esto permite deducir el principio de jerarquía funcional (P 1 ) se realiza mediante la asignación de retiro M1 y la vinculación del servicio siempre media razones M2 presentándose en el ejercicio de caso concreto la afectación a P 2 es igual si se adopta M1 M2 desde la perspectiva de las posibilidades fácticas (M1 o M2 ), P1 puede realizarse en mayor media por medio de la elección A2, aunque se produce una afectación a P 2 son las medidas menos gravosas que implica la protección de la legalidad en el retiro del uniformado (CC, Sentencia, SU-217/16, Col.)

iii) Proporcionalidad en sentido estricto. No, solo depende de las circunstancias, de las posibilidades jurídicas sino también de las posibilidades fácticas en el caso concreto para que el Principio jerarquía funcional P 1 o conduzca a un acto caprichoso de la administración en sede del comité de la sesión de ascensos que violente gravemente el principio debido proceso P 2 . La ponderación es una relación en tres pasos el primer paso es preciso definir el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los principios. Luego, en un segundo paso, se define la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Finalmente, en un tercer paso, debe afinarse si la importancia de la satisfacción del principio contrario justifica la afectación o la no satisfacción del otro.

Solución: En el eje de la proporcionalidad en sentido estricto es necesario la escala tríadica en la afectación de los principios, dando una relación de precedencia condicionada denominada peso concreto, debiendo ser analizada mediante los criterios, leve, medio y fuerte

Así, por ejemplo, la afectación no motivarse el llamamiento a calificar servicios al Mayor Pedro Pérez siendo el mejor calificado en los últimos 17 años del curso, siendo lista 1 con un desempeño excelente, preparación académica en un nivel profesional y post gradual, e igualmente condecoraciones nacionales e internacionales marcan el acto administrativo mediante Acta No. 07 del 24 de abril de 2018 con el que fue llamado a calificar servicios, por parte de la Junta Asesora de defensa del Ministerio Nacional, sin razones aparentes u objetivas y pese a la interposición del derecho de petición de fecha 7 de mayo del 2018 que fue resuelto en fecha 21 de mayo del 2018, en donde no se le expresa mayor argumentación que retomando los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional y Consejo de Estado

Se hace necesario estudiar la reunión celebrada en fecha 12 de marzo del 2018 en el comité de ascensos siendo de carácter confidencial se resguarda a la dirección Personal del ejército mediante un BACKUP, así las cosas a luz fáctica del interprete se nota como se verifica por la Sala que en la Circular No. 3859 de 5 de febrero 2019 solamente aparece el nombre de ciento cuarenta y dos (142) mayores como personal convocado para ascenso a teniente coroneles para marzo de 2019, mientras en el Acta No. 001 del Comité de Ascensos sin explicación alguna aparecen tres (3) nombres adicionales de Mayores que no se encontraban inicialmente convocados para el ascenso, respecto de los cuales no da cuenta el expediente de que hubiese existido convocatoria adicional. Para un total en esta etapa del proceso de ascenso, de ciento cuarenta y cinco (145) Mayores considerados según el Comité para ascenso a Teniente Coronel.

Con posterioridad en la misma acta, se registra un listado de 149 de los aspirantes, excluido de ésta el actor, bajo el título “Orden de acuerdo al cual pueden ser considerados para ascenso de acuerdo a su estudio”. No se menciona razón alguna por la cual el actor no se encuentra comprendido en dicho orden o clasificación para ascenso. Pero, se observa que los tres (3) Mayores Primeros no convocados desde el inicio para el ascenso sí figuran en dicha clasificación.

A renglón seguido aparecen señalados cuatro (4) nombres, sin estar dentro de ellos el nombre del actor, bajo el título: “Personal no apto por sanidad, pueden ascender con concepto favorable de idoneidad profesional”. Dicho personal no apto por sanidad, esto es, que no reunía las condiciones “sicofísicas” generales o comunes a todos los aspirantes acorde a lo señalado en la ley, se encuentra comprendido dentro de los 149 nombres recomendados para ascenso por el Comité

A folio 60 del expediente aparece la relación del personal convocado y que aspira al ascenso, dejando constancia respecto del Mayor Rodríguez, que “se considera sin perjuicio por justicia”. Nombre que igualmente aparece relacionado dentro de los 149 nombres recomendados para ascenso por el Comité en el Acta No. 001.

Tenemos entonces que en total existían ocho (12) aspirantes que tenían impedimento para ascender: cinco (8) no aptos por sanidad, uno (1) por justicia y tres (3) adicionales que no podían excluir a los iniciales, a menos que hubiesen participado en el proceso en debida forma y por convocatoria adicional, pero, previa al proceso.

Finalmente, se observa en dicha Acta, que aparece el nombre del actor bajo el título: “Personal que no debe ser considerado para ascenso”. Decisión que no contiene motivación ni fundamento alguno, deviniendo en arbitraria y caprichosa, toda vez, que se encuentra ausente justificación, razonamiento o criterio objetivo alguno del cual pueda derivarse la conclusión sentada en la misma de que el actor no debía ser considerado para ascenso; cuando a diferencia de algunos de los ascendidos cumplía a cabalidad con todos los requisitos mínimos, generales y específicos establecidos por las normas y circulares ya mencionadas y aplicables en la carrera militar. Todos estos hechos hacen necesarios que el despacho judicial se situé en el referente teórico de la fórmula del peso que propone Alexy.

Principio Jerarquía Funcional P1

En el caso en comento el principio de jerarquía funcional, comenzando con el peso en concreto en P 1 dado que es necesario la carrera militar en un sistema escalonado, esto no significa al motivarse desaparezca del ámbito constitucional o legal más bien aportar a dar credibilidad de la función pública y la moralidad de administrativa que se presupone de la correcta administración del Estado en este este sentido la vulneración es leve siendo un valor aritmético I a 1.

La segunda variable es el peso abstracto, cuando dos principios constitucionales fundamentales tienen igual jerarquía, a veces uno de ellos tiene mayor importancia abstracta, a razón de las fuentes formales del derecho sea por la ley o la jurisprudencia en este sentido el principio P 1 , según la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado es necesario la carrera militar dentro de la fuerza pública ( Ejército, Armada, Fuerza Aérea y Policía Nacional) con el fin de eficiencia administrativa en donde los mejores y más calificados lleguen a prestar las altas dignidades, dado una calificación asignada de grave M a 2.

Finalmente, la tercera variable la seguridad de las premisas empíricas versa la afectación de la certeza de las medidas frente al caso en comento, para entender es necesario que el interlocutor una pregunta es decir ¿al no existir un sistema escalonada con una facultad discrecional es admisible la promoción automática de los funcionarios públicos de las fuerzas militares?, la respuesta es plausible pueda al no existir o dentro de los comités de ascensos se pueden presentar ascensos sin los requisitos legales generando en S un valor a 1/2.

Principio al debido Proceso P2

En el caso concreto, el principio del debido proceso (deber de motivación) P 2 frente al peso concreto se ve afectado o intervenido gravemente a razón del folio de vida del servidor público Pedro Pérez Mayor ® está marcada en la trayectoria profesional en la evaluación y la clasificación de la lista 1, sin importar esto lo llaman a calificar servicios y pese la interposición del derecho de petición, se escudan el Ejército nacional en que no se debe motivar el acto de retiro.

El despacho judicial en sede de la acción de nulidad administrativa y restablecimiento del derecho, ordeno el levamiento de la reserva de la sesión ordinaria de comité de ascensos encontrando personal no apto para ascender, obteniendo el grado de teniente Coronel, generando una irregularidad sustancial, arbitraria que desconoce los derechos fundamentales del accionante como la estabilidad del servicio público que se presupone de la función administrativa en cabeza del Ejercito nacional, por tanto es imperativo saber las razones, motivaciones con el fin de amparar la correcta administración pública corresponde a un valor numérico I a 4.

La segunda variable es el peso abstracto, en el ordenamiento jurídico colombiano principio al debido proceso ( deber de motivación) P 2 se aplican a todas a las actuaciones jurídicas bajo la premisa del Estado Social de derecho con el fin de que se ampare en materia administrativa, y sea conocida cualquier acto con el fin de que el servidor Público interponga las acciones judiciales para el amparo de los derechos fundamentales, por tanto la discrecionalidad no es sinónimo de arbitrariedad mucho menos en el campo de las fuerzas militares es un indicador de justicia material por lo menos las causas y motivos reales que llevan a la suspensión o retiro del servicio activo a los uniformados generando una vulneración grave mediante una asignación en un valor numérico G a 4. Por último, en la seguridad de las premisas empíricas es la afectación frente al caso en concreto, en donde es necesario indicar que al no motivarse el acto administrativo de llamamiento a calificar servicios fue retirado de la carrera militar, impidiendo su ascenso y su continuidad en el desarrollo profesional sino a su vez la estabilidad la correcta administración de la función pública, en este sentido la asignación es segura S con un valor numérico a 1.

A razón de la argumentación se realizará la fórmula matemática

1. I= PESO Concreto

2. G= PESO Abstracto

3. S= SEGURIDAD EN LAS PREMISAS EMPIRICAS

Grafico 2

La fórmula de la escala tríadica

De forma correlativa, el peso principio del debido proceso (deber de motivación) y el principio de jerarquía funcional.

Para un mejor entendimiento del lector y discernimiento de la investigación de los valores asignados y explicados anteriormente, se comienza con el principio de jerarquía funcional P 1 en donde se le asignó un valor de leve 1 en el peso concreto variable I1 esto se multiplica por el peso abstracto en donde se le asignó un valor de moderado 2 variable G 2 y por ultimo con la seguridad de las premisas empíricas generándose un valor numérico de plausible 1/2 variable S1/2 con el resultado que deriva 2.4 s se divide con el resultado del principio del debido proceso P 2

Ecuación 6

Ecuación 6

Por otro lado, se cuenta con el Principio al debido proceso (deber de motivación) P 2 asignándosele un valor de grave 4 en el peso concreto I4 esto se multiplica por el peso abstracto en donde se le asignó un valor de moderado 4 y por último con la seguridad de las premisas empíricas generándose un valor numérico de plausible 1, con el resultado se divide con el resultado del principio del debido proceso P 1 .

Ecuación 7

Ecuación 7

En relación con la fórmula matemática, se tendría que señalar al principio de jerarquía funcional tiene un valor de acuerdo a sus múltiplos a 1 mientras que el principio al debido proceso tiene un valor a sus múltiplos a 16, en el primer rango al dividir el valor de (P1 /P 2 ) 1/16 nos da como resultado en su grado de intervención 0.0625, mientras que en el segundo rango del valor de (P2 /P1 ) 16/1 deriva en un grado de intervención 16.

Al concluir estos valores desde una justificación de la argumentación racional, el principio de jerarquía funcional debe ceder ante al principio del debido proceso (deber de motivar), es decir que las normas adscritas planteadas en sede interna (C.C-C.E), no establecen de una manera próxima un test de verificación analítico de la ponderación, concluyendo una regla arbitraria administrativa como jurisprudencial quebrantando los derechos de los funcionarios de las fuerzas militares, mientras las normas adscritas de la Corte IDH dinamizan y los complementan.