Artículos
Recibido: 28/02/2020
Aprobado: 01/06/2020
Ignacio Acón Ortego
La obtención de las muestras biológicas para su posterior análisis sigue siendo la principal fuente de problemas de la prueba de ADN. En España, la reforma llevada a cabo en el año 2015 introdujo la posibilidad de la obtención coactiva de la muestra, previa la oportuna autorización judicial, lo que añade una nueva dimensión a la problemática que es preciso analizar viendo cómo se está llevando a cabo en nuestros tribunales. Se trata de comprender el fundamento de esta decisión legislativa y su adecuación al orden constitucional y al respeto de los derechos fundamentales, así como examinar los problemas que pueden derivarse de su aplicación: en qué supuestos es aplicable; bajo qué condiciones; cómo tiene que ser la resolución judicial habilitante; qué debemos entender por “medidas coactivas mínimas indispensables, proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad”; cómo debe llevarse a cabo, en definitiva, una diligencia tan problemática como es la ejecución coactiva del análisis del ADN.
El enunciado de este trabajo puede resultar llamativo. Y es que ¿cabe la obtención coactiva, mediante el uso de la fuerza, de muestras biológicas pertenecientes a un sujeto sometido a una investigación criminal? Cualquier jurista que haya estudiado mínimamente el tema de las intervenciones corporales desde el punto de vista de los derechos fundamentales responderá rápidamente que no. Todo lo más, cabe plantearse qué consecuencias pueden derivarse de la negativa del investigado a someterse a la prueba de ADN, pero no es posible su ejecución coactiva a riesgo de lesionar los derechos fundamentales más esenciales
Pues bien, en España este planteamiento era así hasta que el legislador del año 2015 introdujo la posibilidad de obtener muestras biológicas del detenido mediante el empleo de medios coactivos. Hasta ese momento, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria venían entendiendo que si el sujeto sometido a investigación se negaba a entregar una muestra biológica, no era posible recurrir al uso de la fuerza para obtener una muestra con la que realizar el necesario informe comparativo del ADN.
En concreto, fue la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de enjuiciamiento criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, la que introdujo un nuevo artículo (520.6, c.) que establece lo siguiente:6. La asistencia del abogado consistirá en: (…) c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten.Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad. (Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1882, artículo 520.6 c.)
En el presente trabajo nos proponemos analizar el fundamento de esta decisión legislativa y su adecuación al orden constitucional y al respeto de los derechos fundamentales, así como examinar los problemas que pueden derivarse de su aplicación, todo ello con el fin de extraer algunas conclusiones prácticas.
Todo estudio sobre el uso forense del ADN exige partir de unos postulados mínimos sobre el marco garantista y sus implicaciones en una triple vertiente: científica, jurídica y bioética. Teniendo en cuenta este marco general de actuación, comenzaremos con un planteamiento general sobre la toma de muestras de ADN para su utilización en investigación criminal
Seguidamente, analizaremos las consecuencias jurídicas que pueden derivarse de la negativa del sujeto a la toma de muestras biológicas. Antes de la reforma del año 2015, la jurisprudencia del Tribunal Supremo español vedaba la posibilidad de acudir a medios coactivos para la obtención de muestras de ADN, si bien veremos que las objeciones jurisprudenciales al uso de la fuerza para la toma de muestras parecían referirse a la ausencia de norma legal habilitante, y no tanto a una posible inconstitucionalidad de la medida. Por ello no faltaban autores que, frente a la doctrina mayoritaria, sugerían la posibilidad de que el legislador, como ha terminado haciendo, pudiera legitimar determinados actos de compulsa física para proceder a la toma de muestras
Llegaremos así a la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, y el nuevo artículo 520.6 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Analizaremos el fundamento de esta modificación legislativa, para después entrar de lleno en los problemas que plantea su aplicación
Nos proponemos un estudio de la problemática con un enfoque eminentemente práctico, alejado de postulados doctrinales o excesivamente teóricos. Para ello veremos el contenido de resoluciones judiciales que se han venido dictando en España para tratar de encauzar la nueva previsión normativa, previsión que también debe ponerse en relación con la misma regulación que introdujo nuestro legislador apenas unos meses antes, respecto de los perfiles de ADN de condenados (el artículo 129 bis del Código Penal).
Todo ello nos permitirá, finalmente, extraer algunas conclusiones también prácticas sobre nuestro objeto de estudio: en qué supuestos es aplicable; bajo qué condiciones; cómo tiene que ser la resolución judicial habilitante; qué debemos entender por “medidas coactivas mínimas indispensables, proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad” (Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1882, artículo 520.6 c.); cómo debe llevarse a cabo, en definitiva, una diligencia tan problemática como la obtención coactiva de muestras biológicas para su análisis del ADN.
La obtención coactiva de la muestra genética en investigación criminal
La toma de muestras de ADN. Supuestos diferenciados
La obtención de las muestras biológicas para su posterior análisis sigue siendo la principal fuente de problemas de la prueba de ADN. La ausencia o falta de claridad normativa provoca continuas dudas sobre la forma de actuar en cada caso, dando lugar muchas veces a impugnaciones o sospechas de ilegalidad que no son resueltas hasta momentos muy avanzados de la investigación judicial por el Tribunal Supremo o incluso por el Tribunal Constitucional, y además en ocasiones de forma contradictoria. Por tanto, resulta difícil ofrecer reglas o principios generales de actuación en torno a la toma de muestras de ADN que no puedan ser discutidos.
En principio, el sistema español parte de un modelo de toma de muestras basado en el consentimiento del afectado o, en su defecto, en la autorización judicial. La Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007 establece que “la toma de muestras que requieran inspecciones, reconocimientos o intervenciones corporales, sin consentimiento del afectado, requerirá en todo caso autorización judicial mediante auto motivado, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal” (Ley Orgánica 10/2007, adicional tercera). Esta Disposición se remite por tanto, a su vez, al artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, “el juez de instrucción podrá acordar, en resolución motivada, la obtención de muestras biológicas del sospechoso que resulten indispensables para la determinación de su perfil de ADN” (Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1882, art. 363). Es decir, que cuando en una investigación criminal es necesaria la realización de un informe pericial de ADN, para la toma de las muestras biológicas se requerirá el consentimiento del afectado por tal diligencia, si bien, en caso de negativa, el juez podrá autorizar la toma.
Sin embargo, frente a este sistema “dual” la jurisprudencia viene reconociendo una tercera posibilidad respecto de los vestigios o las muestras abandonadas por el sospechoso. En estos casos, admite la posibilidad de su recogida por la Policía sin necesidad de recabar autorización judicial, lo que también ha quedado reflejado en la citada Disposición Adicional Tercera de la LO 10/2007: “para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la Policía Judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito” (Ley Orgánica 10/2007, Disposición adicional tercera)
En cuanto a la autorización judicial para la toma de muestras de ADN, en el referido artículo 326 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal parece configurarse como una facultad que no requiere tomar en consideración previa el posible consentimiento del afectado: el juez lo puede acordar sin más. En cambio, la Disposición Adicional Tercera de la Ley Orgánica 10/2007 parece supeditar la autorización judicial a la previa negativa del sujeto afectado, lo que estimamos más razonable. Cuando una investigación criminal releve la necesidad de llevar a cabo una prueba de ADN que precise de la toma de muestras de un sospechoso/investigado, lo lógico es recabar previamente su consentimiento. Será en defecto de este consentimiento cuando proceda, en su caso, la autorización judicial para la toma de muestras. Y es que el análisis de ADN, como toda prueba criminal, no ha de ser visto como una diligencia necesariamente incriminatoria; puede constituir una prueba de descargo muy destacada para la defensa, y como tal ha de admitirse la posibilidad de que el propio afectado manifieste su deseo de colaborar con la justicia para su realización y poder demostrar así su inocencia. Siendo, en cualquier caso, una diligencia que afecta derechos fundamentales personalísimos, también parece razonable recabar el consentimiento previo del afectado, pudiendo así tomar conocimiento de que se pretende llevar a cabo, en lugar de decretar judicialmente su práctica obligatoria de modo sorpresivo para el sospechoso sin darle opción siquiera de aceptar o rechazar su realización
La resolución judicial ha de ser motivada. Ya que la prueba pericial de ADN es una diligencia que supone una evidente invasión en derechos fundamentales, solo podrá ser acordada cuando se considere absolutamente indispensable para la investigación judicial, y concurran los clásicos requisitos de necesidad, idoneidad y proporcionalidad.
La cuestión que debemos analizar detenidamente es qué sucede cuando el juez acuerda la toma de muestras, y pese a ello el investigado continúa negándose a facilitar una muestra biológica. Se trata de determinar, de una parte, cuáles son las consecuencias que se derivan de la negativa del sujeto a la toma de muestras biológicas para su análisis de ADN, y, de otra parte, si es posible recurrir al uso de la fuerza para la obtención coactiva de una muestra biológica
La cuestión relativa al uso de la fuerza para la toma de muestras de ADN ha sido siempre una cuestión muy discutida. En principio, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria negaban la posibilidad de acudir a medios coactivos para la obtención de muestras biológicas
Así, tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español (sentencias del Tribunal Constitucional (en adelante SSTC) 103/1985, 107/1985, 37/1989) como del Tribunal Supremo entendían que la resolución judicial habilitante no podía legitimar,la práctica de actos violentos o de compulsión personal, sometida a una reserva legal explícita -hoy por hoy, inexistente- que legitime la intervención, sin que pueda entenderse que la cláusula abierta prevista en el art. 549.1.c) de la LOPJ, colma la exigencia constitucional impuesta para el sacrificio de los derechos afectados. (Sentencia del Tribunal Supremo (en adelante STS) 685/2010, de 7 de julio)
Esta interpretación jurisprudencial se fundamentaba en la consideración de la intervención corporal como una “carga procesal”, que como tal no podía imponerse mediante el recurso a la vis física al no establecerse una habilitación legal suficiente. La consecuencia de lo anterior es que esa negativa al sometimiento al análisis de ADN, en tanto que carga procesal del sujeto, solo podía comportar una desventaja procesal en forma de “indicio de culpabilidad”: Como señala el Ministerio Fiscal tanto la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencia 8 de Febrero de 1996, Caso Murray) y alguna referencia indirecta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 7/1989 mantienen que, cuando la negativa a someterse a la prueba del ADN, carece de justificación o explicación suficiente, teniendo en cuenta que se trata de una prueba que no reporta ningún perjuicio físico y que tiene un efecto ambivalente, es decir puede ser inculpatorio o totalmente exculpatorio, nada impide valorar racional y lógicamente esta actitud procesal como un elemento que, por sí solo, no tiene virtualidad probatoria, pero que conectado con el resto de la prueba puede reforzar las conclusiones obtenidas por el órgano juzgador. (STS 107/2003, de 4 de febrero)
En esta misma línea, la doctrina mayoritaria defendía la imposibilidad de acudir a medios coactivos para la obtención de muestras genéticas. Si el investigado se negaba, ello únicamente podía valorarse como un indicio de su participación delictiva. Huertas Martín (1999) explica que:Con ello se logra por un lado, la máxima protección de los derechos del imputado por la vía de impedir —como ocurriría en caso de que fuera obligación— que se vea convertido en un mero objeto y, por otro lado, la facilitación de la consecución de los fines del proceso penal, esto es, el castigo del culpable y la absolución del inocente. (p. 410)
Otros autores entendían que lo procedente era imputar al sujeto renuente un delito de desobediencia. Una vez que la autoridad judicial ha ordenado la medida, la negativa del sujeto debe entenderse como un incumplimiento de la orden judicial y debe castigarse como un delito de desobediencia . Sin embargo, la STS 347/2010, de 20 de abril, parecía negar esta posibilidad, al confirmar la absolución dictada por la Sentencia de la Audiencia Provincial (en adelante SAP) Girona de fecha 4 de mayo de 2009 por un delito de desobediencia ante la negativa de un sujeto a someterse a la prueba de ADN: “en la fundamentación de la sentencia se motiva sobre la subsunción del hecho, declarando que tal hecho no es constitutivo del delito objeto de la acusación con remisión a la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional” (SAP Girona, 2009) . No obstante la jurisprudencia, un sector minoritario de la doctrina defendía la posibilidad de acudir a medios coactivos. Matallín Evangelio (2008) entiende que no existe obstáculo constitucional para proceder a la ejecución coactiva de la muestra, mediante métodos mínimamente invasivos, siempre que se trate de una intervención corporal acordada en resolución judicial motivada, amparada en precepto adecuado y proporcionada a las circunstancias de caso. También González-Cuellar (1990): Aunque el sujeto tiene derecho a no colaborar activamente en el éxito de la medida (en virtud de los derechos constitucionalmente reconocidos en los arts. 17.3 y 24.2 C.E., a no ser obligado a declarar —el detenido—, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable), sí se encontraría obligado a soportar las intervenciones pasivamente, por lo que si se resistiera los órganos de persecución podrían legítimamente proceder a la detención del individuo y a la aplicación de la fuerza para llevar a efecto la medida, impuesta como obligación procesal, siempre que la forma de ejecución de la injerencia no resultase desproporcionada, atendidas las circunstancias del caso. (pp. 294-295)
En realidad, lo cierto es que las objeciones jurisprudenciales y doctrinales al recurso a medios coactivos no se desarrollaban tanto en el plano constitucional o de garantías y derechos fundamentales, como en el plano de la ausencia de previsión legal al respecto. Ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal ni la Ley Orgánica 10/2007 recogían expresamente la posibilidad de acudir al empleo de la fuerza para tomar la muestra biológica, por lo que se entendía que no había cobertura legal suficiente. Las objeciones jurisprudenciales al uso de la fuerza para la toma de muestras parecían referirse a la ausencia de norma legal habilitante, y no tanto a una posible inconstitucionalidad de la medida. Se sugería así la posibilidad de que el legislador, como ha terminado haciendo, pudiera legitimar determinados actos de compulsa física para proceder a la toma de muestras.
Una previsión legislativa que, ya lo adelantamos, no nos parece mal. Como vimos, nuestro sistema de perfiles de ADN se basa primordialmente en el doble juego del consentimiento o, en su defecto, la autorización judicial. Pero al no reconocer la posibilidad de acudir a su ejecución forzosa, la toma de muestras autorizada judicialmente terminaba siendo frustrada por la negativa del sujeto a la práctica de la diligencia. En cierto modo la autorización judicial no servía para nada, porque una vez acordada se volvía a recabar el consentimiento del sujeto y, si se negaba, la diligencia no se practicaba. La existencia de un indicio de culpabilidad era más teórica que real. Y la amenaza de un delito de desobediencia, ya de por sí difícil de justificar, tenía escasa fuerza al conllevar penas muy reducidas en comparación con las que sancionaban los delitos tan graves que habitualmente se investigan a través de la prueba de ADN. Al otorgarse cobertura a la ejecución coactiva de la muestra, la autorización judicial de la medida podrá tener plena eficacia.
Con ello también se evita la utilización de subterfugios legales para la obtención de muestras biológicas . Nos referimos principalmente a la llamada “toma subrepticia de la muestra” y a toda la problemática que plantea, como veremos a continuación.
Sobre la posibilidad de que la Policía Judicial recogiera muestras biológicas sin consentimiento ni autorización judicial, la jurisprudencia se mostró vacilante hasta el Acuerdo del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006. Este Acuerdo no jurisdiccional se adopta tras dos sentencias con criterios contradictorios muy próximas en el tiempo: la STS 501/2005, de 19 de abril, que consideró nula la prueba obtenida por una toma de muestras abandonadas del sospechoso, y la STS de 1311/2005, de 14 de octubre, que no apreció vulneración alguna. El Acuerdo se inclina por la segunda postura y valida la actuación policial, estableciendo que “la Policía Judicial puede recoger restos genéticos o muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial” (Acuerdo del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2006). Este criterio se ha consolidado en las sentencias posteriores del Tribunal Supremo
De conformidad con Acón Ortego (2015a), hoy ya es criterio pacífico en la jurisprudencia que la Policía Judicial puede recoger muestras biológicas abandonadas por el sospechoso sin necesidad de autorización judicial. El fundamento normativo se encuentra en el artículo 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (1882), que faculta a la Policía Judicial para “recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial”. Y también en la citada Disposición Adicional Tercera de la LO 10/2007: “para la investigación de los delitos enumerados en la letra a) del apartado 1 del artículo 3, la Policía Judicial procederá a la toma de muestras y fluidos del sospechoso, detenido o imputado, así como del lugar del delito” (Ley Orgánica 10/2007, Disposición Adicional Tercera).
Sucede que esta vía de la recogida de muestras no consentida ni autorizada, en la práctica ha dado lugar a operativas policiales muy discutibles, en las que a nuestro juicio se han flexibilizado, cuando no directamente vulnerado, las garantías que deben respetarse en toda prueba de ADN. No hay ningún problema en aceptar, con base en nuestra jurisprudencia y en la propia normativa, que la Policía Judicial puede recoger muestras biológicas del sospechoso cuando se trata de vestigios del delito. La ley claramente lo ampara, y además se trata de la forma lógica y razonable de proceder ante la presencia de cualquier vestigio, pues tener que solicitar autorización judicial retrasaría peligrosamente su recogida y podría impedir o dificultar su posterior análisis. El problema se plantea cuando la Policía no solo recoge el vestigio, sino que además lo analiza en un laboratorio policial e incluso introduce posteriormente el perfil genético obtenido en la base de datos de ADN sin recabar, en ninguna de estas fases de la operativa, la pertinente autorización judicial. Y también se producen dudas de legalidad y de constitucionalidad en aquellos otros casos en los que no se trata propiamente de un vestigio del delito, sino de una muestra abandonada por quien está siendo investigado como sospechoso del delito; muestra “atribuida” que la Policía recoge con la intención de analizarla, evitando así tener que pedir el consentimiento del afectado o, en su defecto, autorización judicial. Se trata de la llamada toma subrepticia de la muestra de ADN.
Lo cierto es que la jurisprudencia ha validado este tipo de operativas policiales discutidas
Los argumentos empleados por el Tribunal Constitucional son debatibles, como refiere Mardaras Aginako (2015), pero hay que admitir que termina por considerar que no son inconstitucionales prácticas policiales como las referidas. El Tribunal Constitucional admite que la Policía Judicial no solo puede recoger la muestra genética sin autorización judicial, sino que también puede analizarla para su comparativa con los vestigios del delito
Sin entrar a discutir los argumentos del Tribunal Constitucional, incluso dándolos por buenos, creemos que no es posible extraer conclusiones prácticas en cuanto a la forma de proceder en la práctica de ADN. Es decir, una cosa es que el Tribunal Constitucional no considere contrarias a la Constitución determinadas operativas policiales, porque en un caso concreto “concurran circunstancias excepcionales que permiten concluir que aun cuando el análisis de ADN efectuado no fuera ordenado judicialmente, no se lesionó el derecho del demandante a la intimidad personal” (STC 199/2013, de 5 de diciembre), y otra muy distinta es que de ello se derive una regla general o pauta de actuación que regule la forma de actuar de la Policía Judicial ante la existencia de vestigios biológicos; lo cual se puede observar en una investigación previa Acón Ortego, (2015a). Nos fundamentamos en las siguientes razones:El Tribunal Constitucional convalida una actuación irregular o, al menos, discutible jurídicamente, en atención a la gravedad de los hechos investigados y demás circunstancias del caso. En el supuesto analizado por la STC 199/2013 se trata de un delito grave de terrorismo que, en caso de haber estimado el amparo, probablemente habría provocado la absolución del afectado. En cierto modo, con el juego del principio de proporcionalidad los intereses y fines de la investigación criminal se priorizan frente a los derechos del imputado. No parece que esta doctrina tenga la misma fuerza en las investigaciones de otros delitos menos graves en los que también puede recurrirse a la prueba de ADN, como robos o lesiones.La actuación que convalida el Tribunal Constitucional tiene importantes limitaciones y un sinfín de problemas prácticos: una muestra recogida por la Policía como “abandonada” es una muestra “atribuida”, que por tanto no ofrece las mismas garantías que una muestra “indubitada”; no hay control judicial sobre la regularidad de toda la operativa; existen más argumentos para fundamentar una impugnación de la cadena de custodia; sin autorización judicial, no solo es discutible el análisis de la muestra, sino también la introducción del perfil obtenido en la base de datos; en definitiva, este tipo de actuaciones policiales van a estar sometidas desde el primer momento a una duda más que razonable sobre su validez. Lo normal es que se impugne en sede de instrucción y se mantengan las dudas durante todo el proceso, pudiendo llegar al Tribunal Supremo o al Tribunal Constitucional. Incluso una previsible impugnación podría llegar hasta el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, cuya doctrina sobre la prueba de ADN es bastante garantista, como puede verse en la STEDH Marper vs. Reino Unido (2008). Siendo así, nos preguntamos: ¿le conviene a la Policía seguir esta operativa discutible, pese a las sentencias del Tribunal Constitucional, cuando fácilmente puede acudir a la autorización judicial para obtener y analizar la muestra genética? Especialmente en los casos de delitos graves de terrorismo, en los que la autorización judicial para el análisis comparativo de ADN parece garantizada En este último sentido, cabría preguntarse si con la reforma del artículo 520.6 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no habría que replantearse la doctrina del Tribunal Constitucional. Con la habilitación legal del empleo de medios coactivos, la negativa del investigado ya no constituye obstáculo legal para practicar la prueba de ADN, ya que el juez puede acordar la obtención forzosa de la muestra. Siendo así, creemos que decaen definitivamente los argumentos del Tribunal Constitucional sobre la urgencia de la actuación policial, y que son todavía menores las razones de la Policía para tener que recurrir a una toma subrepticia de la muestra.
En la práctica así ha sucedido. La doctrina del Tribunal Constitucional solo ha servido para convalidar determinados supuestos muy excepcionales, y no para modificar las pautas de actuación policial. Los casos en los que la Policía Judicial ha acudido a tomas subrepticias de muestras de ADN o sin control judicial son muy escasos. Precisamente porque las sentencias del Tribunal Constitucional no han sido consideradas como legitimadoras de un protocolo general de actuación policial, la regla general es y sigue siendo que la Policía Judicial recabe el consentimiento informado del sospechoso para la toma de muestras biológicas y, en caso de negativa, la oportuna autorización judicial. Tratándose de vestigios o muestras abandonadas, la Policía Judicial puede recogerlas sin necesidad de autorización judicial, pero un buen actuar requiere recabar tal autorización o al menos la oportuna comunicación al juez para su control, cuando se pretenda llevar a cabo su análisis y la posterior inclusión del perfil obtenido en la base de datos de ADN. De lo contrario, se arriesga a que una sombra de sospechas de ilicitud recubra toda la investigación policial llevada a cabo.
La conclusión por tanto es clara. A pesar de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, conviene apostar por un reforzamiento de las garantías para evitar que todo el procedimiento de investigación policial y criminal se ponga en duda desde el primer momento, y que se vea amenazado hasta el final por una posible nulidad de la prueba incriminatoria. Los fines de la investigación policial no tienen que sufrir por ello merma alguna, todo lo contrario. Con la nueva habilitación legal que permite el empleo de medios coactivos para la obtención de muestras de ADN, puede asegurarse la práctica de la prueba de ADN sin tener que recurrir a esa “puerta de atrás” que supone la toma subrepticia de la muestra.
El artículo 520.6 c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Fundamento de la reforma
La Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el fortalecimiento de las garantías procesales y la regulación de las medidas de investigación tecnológica, introduce un nuevo artículo, 520.6 c), con el contenido antes referido. 6. La asistencia del abogado consistirá en: … c) Informar al detenido de las consecuencias de la prestación o denegación de consentimiento a la práctica de diligencias que se le soliciten.Si el detenido se opusiera a la recogida de las muestras mediante frotis bucal, conforme a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, el juez de instrucción, a instancia de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal, podrá imponer la ejecución forzosa de tal diligencia mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad. (Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1882, artículo 520.6 c.)
La Exposición de Motivos de la reforma no contiene mención alguna a esta modificación. Pero podemos aseverar sin riesgo a equivocarnos que la intención del legislador fue la de tratar de asegurar la toma de muestras de ADN pese a la negativa del detenido. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, reunida en Sala General en fecha 24 de septiembre de 2014, dictó un Acuerdo con el que puso fin a una discusión jurisprudencial que estaba resultando cada vez más polémica, y se acogió el criterio que ya seguía la mayoría de los pronunciamientos del Tribunal Supremo en cuanto a la necesidad de presencia de un abogado para la toma consentida de muestras de ADN a un detenido.
Como se puede observar en una investigación anterior (Acón Ortego, 2014), lo que sucede con este Acuerdo del Tribunal Supremo es que para determinados sectores críticos, con el criterio adoptado se venía reclamando una solución legislativa urgente para evitar, según decían autores como Dolz Lago (2014), el previsible descenso de reseñas genéticas y asegurar la pervivencia de la base de datos policial de ADN. En esta línea, el Grupo Parlamentario Socialista propuso una enmienda al Proyecto de Ley de Estatuto de la Víctima en la que criticó “la deriva adoptada por la Sala Segunda” y propuso una modificación del artículo 363 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para validar la obtención de perfiles de ADN con el “consentimiento informado” del detenido, sin necesidad de asistencia letrada, cuando se realice mediante un frotis bucal. El anteproyecto de ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se apuntó a las tesis de este sector crítico y recogió inicialmente una redacción del artículo muy distinta a la que terminó por aprobarse: “la asistencia letrada no será precisa para la recogida de muestras de sustancias biológicas del detenido con los fines previstos en la legislación sobre base de datos policiales sobre identificadores obtenidos a partir de ADN” (Anteproyecto de Ley de reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 2014, art. 520). Esta previsión recibió enormes críticas y terminó por desaparecer del proyecto, precisamente por ir en contra de lo que ya era un criterio jurisprudencial consolidado y ofrecer serias dudas de constitucionalidad. En su lugar, al parecer con la misma finalidad de evitar un descenso significativo de reseñas genéticas por las posibles negativas asesoradas de letrado, lo que termina por recoger el precepto es la posibilidad de acudir a la ejecución forzosa de la toma de muestras mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables, siempre que la autoridad judicial así lo permita
Sin entrar en las reales motivaciones del legislador , lo cierto es que la nueva previsión legislativa encuentra su justificación y puede tener perfecto acomodo en nuestra normativa sin entender vulneradas las garantías o exigencias constitucionales. Como dijimos, al no reconocer nuestro sistema la posibilidad de acudir a la ejecución forzosa de la toma de muestras, la autorización judicial para llevar a cabo el análisis de ADN terminaba siendo frustrada por la negativa del sujeto a la práctica de la diligencia. Ello daba cobijo a determinadas prácticas policiales de dudosa legalidad y constitucionalidad, que buscaban la obtención de muestras biológicas de modo subrepticio, sin contar con el consentimiento del sujeto ni autorización judicial.
No obstante lo anterior, es preciso tener en consideración que la prueba de ADN presenta diversos “escalones”, y la toma de muestras tan solo es el primero de ellos. Como tiene declarado nuestra jurisprudencia en resoluciones como la STS 634/2010, de 28 de junio, la toma de muestras de ADN constituye una intervención corporal mínimamente invasiva que apenas requiere de la colaboración del sujeto afectado, sobre todo cuando se lleva a cabo mediante técnicas como el frotis bucal, lo cual permite que la autoridad judicial acuerde su ejecución coactiva legalmente prevista. Ahora bien, a nuestro juicio, en esa autorización el juez ha de tener en cuenta los restantes “escalones” de la prueba de ADN: la muestra se va a analizar, se va obtener un perfil de ADN, se va a comparar con las muestras biológicas halladas en el lugar del crimen investigado, e incluso se va a poder incorporar a la base de datos de ADN para su comparativa con vestigios de otros hechos delictivos. Es indudable que toda esta operativa afecta de un modo mucho más relevante los derechos fundamentales de defensa, intimidad y autodeterminación informativa. Nuestra insuficiente ley parece otorgarle importancia solo la habilitación del primer “escalón” (consentimiento o autorización judicial), y el resto de la operativa se desarrollaría de un modo automático. Pero precisamente por ello, al menos cuando es el juez quien resuelve sobre la autorización judicial para la toma de muestras, creemos que ha de tener presente no solo la posible (y mínima) injerencia corporal, sino toda la prueba de ADN que se desarrolla a continuación, operando con los oportunos criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida para salvaguardar los derechos y garantías en conflicto
La redacción del artículo 520.6 c) párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no es demasiado afortunada para la finalidad que se le intuye. El precepto parece referido a una situación muy concreta: el detenido policial que, en presencia de su abogado, se niega a la práctica de la toma de muestras de ADN mediante frotis bucal. Pero los supuestos en los cuales puede concurrir la negativa a una muestra de ADN son más amplios, planteando dudas por ejemplo respecto a si es posible recurrir a una ejecución forzosa en el caso de sospechosos o investigados que no se encuentran detenidos. El artículo también parece limitar la toma de muestras a la técnica del “frotis bucal”, siendo discutible que puedan utilizarse otros métodos de extracción. Surge incluso la duda de si esta nueva previsión solo es aplicable para llevar a cabo análisis genéticos comparativos con vestigios del delito (comparativa “uno contra uno”), o si además puede tener efectividad cuando de lo que se trata es de inscribir el perfil de ADN en la base de datos con fines de investigación criminal (comparativa “uno contra todos”).
El análisis de las resoluciones judiciales en las que se ha aplicado este precepto nos permite extraer algunas conclusiones
En primer lugar, cabe citar el Auto de la Audiencia (en adelante AAP) Barcelona 140/2017, de 1° de marzo, en el que se legitima el uso de la fuerza “física” mínima imprescindible para tomar la muestra en un caso de agresión sexual. Parece claro que la nueva previsión permite los actos de compulsa “física”, y no solo una coerción jurídica para “doblegar” la voluntad del afectado a la toma de muestras
En el AAP León 850/2017, de 21 de julio, se legitima el uso de la fuerza para la toma de muestras a un sospechoso que no se encontraba detenido, es decir, que se hace uso del nuevo precepto entendiendo que la referencia al “detenido” no es limitadora de la posibilidad de acudir a una ejecución coactiva. En esta resolución se produce un análisis comparativo con restos de ADN hallados en un cadáver, en un caso de homicidio. Lo relevante de esta resolución es que la Audiencia Provincial de León cambia el criterio que había mantenido dos años antes, precisamente con fundamento en la nueva normativa. En el mismo sentido, puede mencionarse el AAP León 749/2017, de 23 de junio, en un caso de agresión sexual
En los casos anteriores nos encontramos ante delitos de notoria gravedad, como homicidios o agresiones sexuales . Pero también hay otras resoluciones judiciales en las que se autoriza la ejecución coactiva de la toma de muestras para delitos de menor entidad. Es el caso del AAP Pontevedra 164/2017, de 8 de marzo, en el que se autoriza la toma para su comparativa con restos de ADN en un caso de robo con violencia. También el AAP Córdoba 469/2017, de 19 de junio, en un caso de robo con fuerza, al igual que el APP Tarragona, Sección 2ª, 112/2018, de 21 de febrero . Creemos que, en principio, sería posible la autorización judicial en todos aquellos casos en los que la ley permite la inscripción del perfil genético (delito grave y, en todo caso, los enumerados en el artículo 3.1 LO 10/2007), pero siempre bajo los parámetros de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida, con una mayor exigencia de motivación cuando se trata de delitos de menor gravedad.
Además, también habrá que tener en cuenta la finalidad pretendida con el análisis de ADN. El AAP Granada 298/17, de 10 de abril, sostiene que no es posible la ejecución coactiva de la muestra cuando la diligencia no va destinada a vincular a una persona determinada con un delito concreto (en este caso era un robo con fuerza), sino que la intención es la mera inclusión del perfil en la base de datos para investigar otros delitos que pueda haber cometido. En cambio, en el citado AAP Córdoba 469/2017, de 19 de junio, la finalidad de la toma de muestras era únicamente la inclusión del perfil en la base de datos
Entendemos que el artículo 520.6 c) se remite expresamente “a las previsiones de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN” (Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1882, art. 520.6 c), de lo que se deduce que es perfectamente posible acordar la ejecución coactiva de la muestra para la incorporación del perfil en la base de datos, aunque en la causa judicial no sea necesario el análisis comparativo de ADN. Ahora bien, en tal caso el nivel de exigencia será mayor, debiendo tratarse de un delito especialmente grave que justifique hacer uso de la base de datos de ADN para la investigación de otros hechos delictivos que el sujeto pueda haber cometido (ej. homicidios, agresiones sexuales, abusos a menores de edad). En el caso de la citada resolución judicial de la Audiencia Provincial de Granada, probablemente es correcto entender que no concurre aquella justificación por tratarse de un delito de robo con fuerza. Por el contrario, no nos parece acertada la solución automática que propugna la Audiencia Provincial de Córdoba, siendo exigible una mayor motivación cuando de lo que se trata es de la inclusión del perfil obtenido en una causa judicial en la que se investiga un delito de menor gravedad, y además no es necesario el análisis comparativo con vestigio alguno.
La cuestión más problemática es qué se entiende por “medidas coactivas mínimas indispensables, que deberán ser proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad” (Ley de Enjuiciamiento Criminal, 1882, artículo 520.6 c). Prácticamente todas las resoluciones judiciales citadas se limitan a recoger esta coletilla, dejando en manos de la Policía Judicial o del médico forense la forma de llevar a cabo la ejecución forzosa de la muestra. Tan solo vemos un mayor esfuerzo por concretar en el AAP Córdoba 469/2017, de 19 de junio, que valida el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Aguilar de la Frontera en el que se establece lo siguiente: SE ACUERDA: PRACTICAR EL EXAMEN de ADN de xxx, previa la extracción por parte del médico forense con la asistencia de la Secretaria Judicial de este Juzgado, bien de una muestra indubitada de sangre líquida o seca, o toma de células mucosas de la cavidad bucal, o pelos arrancados con bulbo, debiendo remitirse la citada muestra para el cotejo de su ADN con el existente en la muestra dubitada. Para llevar a efecto lo acordado, se delega y faculta a la unidad de Policía Judicial solicitante, la cual deberá informar urgentemente del resultado positivo o negativo de ello a este Juzgado. Si xxx negare su consentimiento a la práctica de la intervención corporal, PROCÉDASE por la Policía Judicial la obtención de muestras de cualquier tipo, usando todos los medios legales oportunos para la obtención de una muestra indubitada de cada uno de los imputados, como muestras hospitalarias conservadas, perfiles de ADN que estén recogidos en el historial clínico de los imputados y cualesquiera otros. (AAP Córdoba 469/2017, de 19 de junio)
Una previsión cuando menos llamativa, porque aparentemente con la finalidad de evitar una injerencia corporal (la toma de muestras de ADN mediante frotis bucal u otras técnicas) se faculta a la Policía Judicial para conseguir una muestra genética “de cualquier tipo”, incluso mediante el acceso a información sanitaria, algo que en la práctica puede suponer una lesión al derecho a la intimidad del afectado mucho mayor que la se trata de evitar con la compulsa física
Lo anterior revela las dificultades de llevar a cabo esa ejecución coactiva de la muestra “proporcionada” y “respetuosa con la dignidad” del afectado. En principio, las peculiaridades de la obtención de una toma de muestras de ADN permitirían ensayar soluciones mediante procedimientos mínimamente coactivos. Tratándose de una prueba que se practica sobre un resto biológico, su recogida podría obtenerse fácilmente sin el consentimiento del afectado pero también sin necesidad de acudir al uso de la fuerza física, pudiendo bastar con esperar el tiempo suficiente para que el investigado abandone una muestra biológica que le pueda ser atribuida durante la diligencia (ej. la caída de cabello, saliva en un vaso, la colilla de un cigarrillo). Se trataría de muestras “involuntarias”, cuya obtención podría legitimarse expresamente en la autorización judicial al menos para advertir al afectado de que se trata de una diligencia ineludible, que no va a poder evitar de ningún modo con su negativa y falta de colaboración. Si a pesar de esta coerción jurídica el afectado mantiene su oposición a la diligencia, entonces ya no quedaría más remedio, si se quiere llevar a cabo, que adoptar medidas de compulsa física, las cuales serán en todo caso mínimas y necesarias para la finalidad pretendida. En este sentido, aunque la ley se refiere en todo momento al frotis bucal, creemos que este método es mínimamente invasivo cuando hay colaboración del sujeto, pero si se niega en rotundo puede suponer un método más violento que otros como la extracción forzosa de cabello. Por ello, no habría problema en que la ejecución forzosa se llevara a cabo a través de estos métodos alternativos o cualesquiera otros que se estimen menos invasivos, en atención a las circunstancias del caso concreto.
Por otra parte, entendemos que, una vez autorizada la toma de muestras por el juez, en su práctica no es precisa la asistencia letrada. El asesoramiento de un abogado es una garantía ineludible para que el detenido preste su consentimiento a la toma, pero no se exige que esté presente en la diligencia de extracción. La propia Comisión Nacional para el Uso Forense del ADN, como se recoge en su Memoria del año 2013, aclaró que había que distinguir el consentimiento para la toma de muestras de lo que es el momento mismo de la obtención: cuando el detenido ya ha consentido la toma de muestras con asistencia letrada, no es preciso que la posterior obtención de esas muestras por el personal correspondiente se haga, además, con la presencia de un letrado. Por la misma razón, una vez que existe habilitación para llevar a cabo la toma de muestras por la autoridad judicial, la diligencia puede llevarse a cabo (no será nula) sin la presencia obligatoria de un abogado . Esto sin perjuicio de que el letrado pueda estar presente en la diligencia, lo que deberá admitirse sin problema si así lo solicita.
La ejecución coactiva de la recogida de muestras de ADN puede también encomendarse al médico forense . Será lo procedente cuando la petición no provenga de la Policía Judicial, sino cuando lo solicite el Ministerio Fiscal o la necesidad de su práctica se ponga de manifiesto durante una investigación criminal, y también lo habitual cuando el juez encomiende el análisis pericial de ADN al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, y no a un laboratorio policial. En aquellos casos en que el afectado se niegue a la toma de muestras, entendemos que la ejecución coactiva de la recogida también podrá llevarse a cabo por el médico forense si así se lo encomienda la autoridad judicial. Ahora bien, esto no significa que deba ser el médico forense el encargado de llevar a cabo los actos de compulsa física necesarios para la obtención de la muestra. Si no es posible obtener la colaboración activa del sujeto afectado, incluso pese a la coerción jurídica impuesta por la autoridad judicial, lo procedente será recabar el auxilio de la Policía Judicial para que el médico forense pueda cumplimentar la diligencia
La reforma del Código Penal operada por la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, también introdujo la posibilidad de inscribir perfiles genéticos de condenados por delitos graves en la base policial de datos de ADN . Como se afirma en la Exposición de Motivos de la reforma, se pretende dar cobertura a las exigencias del Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, ratificado por España el 22 de julio de 2010
La Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, tan solo contemplaba la inscripción de perfiles de sospechosos, detenidos o imputados por la comisión de delitos graves (artículo 3). Esto permitía cumplir en cierta medida con las exigencias del Convenio de Lanzarote, porque la condena por delitos de explotación y abuso sexual da lugar al mantenimiento del perfil genético que ya se hubiera registrado en la base de datos. Sin embargo, este sistema no siempre garantizaba que todos los condenados por delitos relativos a la explotación y el abuso sexual quedaran registrados en la base de datos de ADN, ya que en ocasiones su perfil como sospechoso o imputado no se registraba. Era frecuente que existieran suficientes indicios de criminalidad para acreditar la participación en el hecho delictivo sin necesidad de recurrir a pruebas genéticas, y en la práctica esto daba lugar a que no se procediera a la toma de muestras de ADN de sospechosos o imputados, incluso por aquellos delitos que el Convenio de Lanzarote obliga a inscribir en las bases de datos. De ahí la necesidad de la reforma del año 2015
La nueva previsión no va a acompañada de una modificación de la Ley Orgánica 10/2007, de 8 de octubre, como habría sido deseable, y plantea innumerables problemas prácticos en cuanto a la forma de proceder para la recogida e inscripción del ADN de los condenados, así como para su cancelación . Habrá de entenderse que la reforma amplía el ámbito de aplicación de esa ley reguladora de la base policial de datos de ADN, y será preciso adaptar sus previsiones a la posibilidad de incluir perfiles de condenados
En lo que aquí nos interesa, el artículo 129 bis prevé las consecuencias de la negativa del condenado a someterse a las pruebas de ADN: “podrá imponerse su ejecución forzosa mediante el recurso a las medidas coactivas mínimas indispensables para su ejecución, que deberán ser en todo caso proporcionadas a las circunstancias del caso y respetuosas con su dignidad” (Código Penal, 1995, art. 129 bis).
Hay que tener en cuenta que esta previsión es anterior al nuevo artículo 520.6 c) párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Se introdujo con la reforma del Código Penal que entró en vigor en septiembre de 2015 y constituye antecedente de la posterior reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en octubre de ese mismo año. Es probable que el legislador ya tuviera en mente regular el uso de la fuerza en sede de investigación, y lo anticipara también para los casos de perfiles de ADN de condenados. Pero lo cierto es que en este caso la previsión resulta un tanto distorsionadora. Como hemos mencionado, la inscripción del perfil de ADN de un condenado no precisa de su consentimiento, sino que se impone como consecuencia accesoria a la pena. La redacción del artículo 129 bis parece presuponer un consentimiento del sujeto que no es necesario. Salvando las distancias, es tanto como regular las consecuencias de la negativa del condenado a ingresar en prisión cuando se le condene a ello; es claro que el condenado no puede negarse y, de hacerlo, se impondrá su ejecución coactiva. La legitimación expresa del uso de la fuerza tiene más sentido en el ámbito de las medidas policiales/judiciales de investigación, en sede de instrucción, pero no tanto en ejecución de una sentencia de condena. Son planos diferentes: en el ámbito de la investigación penal, una regulación legal del uso de la fuerza para llevar a cabo intervenciones corporales resulta discutible pero entendible; en sede de ejecución de penas, probablemente resulta innecesaria.
En cualquier caso, vale lo dicho en cuanto a la ejecución coactiva de la toma de muestras en sede de instrucción, a lo que nos remitimos. La única peculiaridad es que se producirá en sede de ejecución de sentencia por parte del tribunal sentenciador, y lo normal es que se recurra a la actuación del médico forense para la toma de muestras y a su posterior remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses para la incorporación del perfil de ADN.
De todo lo anterior, extraemos las siguientes conclusiones prácticas
Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre, el sistema español admite la ejecución forzosa de la toma de muestras genéticas para el análisis del ADN en investigación criminal.
En principio, se trata de una medida contemplada en la ley que no ofrece dudas de constitucionalidad, si bien el juez la acordará cuando la estime indispensable para la investigación criminal y concurran los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad de toda medida invasiva en derechos fundamentales, debiendo valorar los derechos y garantías en conflicto de toda prueba de ADN
Con esta nueva previsión normativa, ha de revisarse la doctrina constitucional que amparaba la llamada “toma subrepticia” de la muestra de ADN, pues la negativa del investigado ya no constituye obstáculo legal para practicar la prueba de ADN.
Aunque el nuevo precepto se refiere únicamente al “detenido”, parece posible la ejecución forzosa de la toma de muestras en supuestos en los cuales el sospechoso o investigado no se encuentra detenido. Carece de sentido que la ley limite esta posibilidad a detenidos policiales (artículo 520.6c Lecrim) y a condenados (artículo 129 bis Código Penal), y se prohíba para los investigados en causas judiciales no detenidos; cuando está mucho más justificada la necesidad de la diligencia, concurren mayores indicios de criminalidad, y el juez dispone de más elementos para decretar su práctica. De no entenderlo así, podría existir la tentación de recurrir a la detención para poder llevar a cabo la toma de las muestras, lo que supondría una lesión en derechos fundamentales añadida y absolutamente innecesaria
La ejecución forzosa no solo es posible para realizar un análisis comparativo de ADN con restos biológicos; también será posible para la mera inclusión en la base de datos de ADN con el fin de investigar otros delitos que el sujeto puede haber cometido, si bien en este caso el nivel de exigencia en la motivación judicial ha de ser mayor.
Conforme el artículo 520.6c Lecrim, la solicitud para la autorización judicial puede proceder “de la Policía Judicial o del Ministerio Fiscal”. Cuando la solicitud proceda de la Policía, lo normal es que la autoridad judicial encomiende a esta la práctica de la diligencia y le faculte para llevar a cabo los actos coactivos mínimos indispensables; cuando la petición proceda del Ministerio Fiscal en el curso de una investigación judicial, la práctica de la diligencia también podrá encomendarse al médico forense. Entendemos que también sería posible constatar la necesidad de un análisis de ADN de oficio por el juez o a petición de una acusación particular, en cuyo supuesto lo razonable es dar traslado al Ministerio Fiscal para que habilite, en su caso, la posibilidad de recurrir al artículo 520.6c Lecrim. Igualmente, sería conveniente dar traslado previo a la defensa para que manifieste si consiente la diligencia o para que formule las alegaciones que a su derecho convenga
Entendemos que, una vez autorizada la toma por el juez, en su práctica no es precisa la asistencia letrada. El asesoramiento de un abogado es una garantía ineludible para que el detenido preste su consentimiento a la toma, pero no se exige que esté presente en la diligencia de extracción. Por la misma razón, una vez que existe habilitación para llevar a cabo la toma de muestras por la autoridad judicial, la diligencia puede llevarse a cabo (no será nula) sin la presencia obligatoria de un abogado. Esto sin perjuicio de que el letrado pueda estar presente en la diligencia, lo que deberá admitirse sin problema si así lo solicita.
En cuanto a las medidas coactivas mínimas indispensables, tratándose de una prueba que se practica sobre restos biológicos podrían ensayarse soluciones que permitan la recogida de muestras “involuntarias”, esto es, abandonadas por el afectado durante la propia diligencia (ej. la caída de cabello, saliva en un vaso, la colilla de un cigarrillo). Pero en caso de oposición rotunda del afectado y falta de colaboración, deberá recurrirse a los actos de compulsa física mínimos que sean necesarios para recoger la muestra, pudiendo utilizarse métodos como la extracción de cabello u otros procedimientos mínimamente invasivos, y no necesariamente acudir al frotis bucal que en la práctica puede ser más violento que otros métodos posibles.
Las mismas conclusiones son aplicables a la obtención coactiva de perfiles de condenados. La única peculiaridad es que se producirá en sede de ejecución de sentencia por parte del Tribunal sentenciador, y lo normal es que se recurra a la actuación del Médico Forense para la toma de muestras y a su posterior remisión al Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses para la incorporación del perfil de ADN.